周海源:行政权力清单制度深化改革的方法论指引

选择字号:   本文共阅读 175 次 更新时间:2019-07-03 22:41:25

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周海源  

   【摘要】 行政权力清单制度改革主要借助行政行为类型化技术对行政权力加以梳理和归类。行政行为类型化技术是一种法教义学意义上的法律方法,在社会事务复杂、行政环境多样的背景下,此种方法的适用造成权力清单难以穷尽行政执法所需的全部权力和展现权力运行的整体过程,以此划分的权力类型与实然状态的权力之间也缺乏一一对应的关系。在这项改革的已有成果基础上,行政权力清单制度改革有必要引入行政过程论范式,行政过程论借助“行政过程”这一载体及其全面、动态的方法,能够更为真实地反映行政权力运作的具体过程。据此,清单梳理需对接行政组织法,细化“三定”方案;区分规制性过程和给付性过程,借助服务清单规范“其他权力”;衔接各类权力,绘制行政流程示意图。

   【中文关键词】 权力清单;行政行为类型化;法教义学;法律方法;行政过程

  

   行政权力清单制度改革是近年来我国推进法治政府建设的重大工程,自中共中央办公厅和国务院办公厅于2015年发布《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》后,行政权力清单制度改革在全国范围内全面铺开。到2018年,全国大部分地方政府及其工作部门已制定并公开行政权力清单及对应的行政责任清单。然而,上述指导意见提出的“加快形成边界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、依法保障的政府职能体系和科学有效的权力监督、制约、协调机制”的目标似乎并未达到。例如,从行政权力清单本身的内容来看,其存在大量未类型化的“其他权力”,权力依据囊括了法律、法规、规章、规范性文件乃至工作通知等文件形式,这无疑削减了行政权力清单对行政权力的控制功能。又如,从清单的效力来看,已然公布的权力清单能否作为规范政府职权范围的依据以及政府在清单之外是否不可行使其他权力等,是时至今日尚未解决的问题。这些问题的存在,使得行政权力清单改革有流于形式之虞,未能有效发挥规范行政权力及其运行过程的功能。

   实际上,行政权力清单制度改革之难在于其集中反映了“形式法治”与“行政实践”之间的张力,出于形式法治要求,权力清单中的权力需要具备一定层级的规范依据,且应有明确的类型划分以利于实现对其从启动要求、实施程序和行为方式等方面加以控制。然而,行政实践的复杂性又使权力清单难以及时全面展现行政机关开展社会治理所需的各种权力,因此各地在清理过程中一再降低“具备明确的法律依据”的标准,且很大一部分权力也难以归属于已有的行政权力类型之中,只能作为“其他权力”进行模糊处理。即使如此,行政机关在实践中需要的诸多权力依然未能列入清单,这就使得行政权力清单迟迟难以作为有约束力的法律文件存在,“法治”目标与“治理”目标之间的紧张关系显而易见,[1]造成“行政机关不得在清单之外行使权力”的改革目的未能达到。

   产生上述问题的根源需要从此项改革的方法中进行寻找。行政权力清单制度改革一开始即运用了法教义学方法,尤其是其中的行政行为类型化技术,将“行政权力”与“行政行为”等同起来,依学理上的行政行为类型将行政权力做类型化处理,从而将“行政实践”涵摄于现有的行政法规范体系中,以达成“形式法治”的要求。这样做的问题在于,法教义学及其行政行为类型化技术具有自身不可克服的局限,此种局限被行政实践所具有的特性放大,以有限的行政行为类型涵摄无限的行政实践即可能产生削足适履的效果,行政执法所必需的诸多行政权力及行使权力的具体过程皆被排斥于权力清单之外,改革成果似乎完成了行政权力的法治化改造,但此结果与行政实践的要求相去甚远,最终造成清单制度改革的停滞。因此,改革所秉持的方法论基础应当保持对行政实践适度的开放性,在充分考虑行政特点的基础上将其纳入法治轨道。行政过程理论符合这一要求,其方法的运用有助于行政权力清单制度改革的深化。

  

   一、法教义学方法在行政权力清单制度改革中的应用

  

   国内有据可查的最早推行权力清单改革的地方为河北省邯郸市,该市在2005年推出了首份“市长权力清单”。2006年,石家庄市开始公开市政府直属部门的“权力清单”。2013年,中共中央在《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确将推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度作为规范政府权力的重要措施。2015年3月中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布了作为改革纲领性文件的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》,该意见提出,各省(自治区、直辖市)政府可参照行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决和其他类别的分类方式,结合本地实际,制定统一规范的分类标准,明确梳理的政策要求;其他类别的确定要符合国家法律法规。这个指导意见将行政权力划分为十种类型,分别为已固化的行政许可、行政处罚、行政强制等以及未固化的“其他类别”,这是行政行为类型化技术的具体应用,也确立了按行政行为类型划分行政权力的改革办法在推进改革中的基础性地位。

   在此基础上,行政行为类型化技术在各地行政权力清单制度改革过程中得到了广泛应用。江苏省行政审批改革办公室公布的《行政权力事项编制规范》照搬了国务院指导意见提出的办法,将行政权力分为行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政奖励、行政确认、行政裁决、行政征用、其他行政权力等十类。江苏省政府办公厅发布的《江苏省行政权力事项清单管理办法》也采用了此种分类办法。在此基础上,江苏各地依上述分类方法对权力清单进行梳理。湖北省政府则专门出台了《湖北省行政权力清单管理办法》,用来规范权力清单制度,其第七条明确规定,行政权力清单所列行政职权按照行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决和其他类等十大类别进行分类。除此之外,严格按照国务院设定的十种行政行为类型进行梳理的地区还有北京、广东、广西、云南、河南、山东、湖南、贵州、安徽等。其中,湖南、河北等地只是将“行政检查”的名称变更为“行政监督”。

   当然,也有部分地区依托行政行为类型化方法,结合本地实践对行政行为类型进行了进一步拓展。如上海市划分的行政权力有17类,分别为行政处罚、行政强制、行政确认、行政检查、行政备案、行政给付、行政征收、行政征用、行政奖励、行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解、行政规划、行政决策、行政复议和其他权力等。福建省划分了行政许可、公共服务、行政处罚、行政强制、行政给付、行政裁决、行政确认、行政奖励、行政征收、行政征用、行政监督检查、其他职责事项、内部审批、其他行政权力等权力类型。浙江省将“行政检查”划入“其他权力”中,如浙江省发改委享有的“中央预算内投资补助和贴息资金项目实施情况监督检查”权力就被界定为“其他权力”。

   国务院各部委的行政权力清单改革工作相对滞后,国务院公布了政府权责清单,不过该份清单只有各部门行政许可事项汇总清单,其他类型的权力清单尚未公示。据此,总体上而言,国务院指导意见确立的行政行为类型化方法在各地方权力清单改革实践中得到了贯彻,即使部分地方在具体的行为类型上有所区别,但改革过程中对行政行为类型化技术之仰仗则是一致的,都是在对行政行为进行类型化区分的基础上,在每种类型的权力清单模板中设置主体、启动要件、程序、内容、时效等事项。在此意义上而言,依行政行为类型划分行政权力类型是各地权力清单改革得以推行的主要技术依托。

   应该说,行政权力清单改革确实反映了行政法治建设中的形式法治需求,此种需求则需要通过行政行为类型化技术加以实现。行政行为类型化技术作为法教义学意义上的法律技术,其以行政权力对相对人之影响为关注点,要求权力行使符合法律设定的行政行为类型以达到依法律行政的要求。据此,行政行为类型化技术是一种法教义学技术上的法律技术。具体而言,行政行为类型化是指在界定“行政行为”的基础上,依行政行为之权力强度、对相对人影响的大小等因素对行政行为进行分类,进而依不同的行为类型建构其外部形式要件的法律技术。行政行为类型化技术包括三个方面的构造:一是“行政行为”的界定,只有符合行政行为之四要件的行政活动才能够进入行政行为的范围内;二是行政行为的类型化,即对于进入“行政行为”范围内的行政活动依不同类型建构不同的行为模式和程序;三是行政行为的合法性建构,即分别就各种类型的行政行为建立相应的合法性评价规则体系。行政行为类型化是传统行政法研究的重要贡献,学者在对错综复杂的行政执法活动进行归纳总结的基础上对“行政行为”的外延进行拓展。经此番归纳演绎,行政处罚、行政强制、行政许可、行政征收、行政裁判等行为模型即可从执法实践中抽离,据此形成行政处罚法、行政强制法、行政许可法等行政行为部门法体系。在此基础上,行政行为类型化技术得以完成对行政行为法体系之建构任务,行政机关在执法活动中开展的各种强度与形式各异的权力活动都可从行政行为法中找到对应的行为类型,从而将权力纳入行政行为法之规制范围内。

   行政行为类型化技术需要放置于行政行为形式论这一理论范式之下进行考量,是行政行为形式论诸多的法律技术中的一项。这样,“行政行为”这一概念成为行政法学研究的逻辑起点,规范行政行为成为行政法的全部目的,行政法的规则体系即围绕“行政行为”而建构。[2]行政行为形式论也形成了由行政行为概念、行政行为类型化技术、行政行为合法性技术构成的行政法控权技术体系。针对特定的行政权运作实践,行政法仅需作如下考量:该活动是否属于“行政行为”;归属于哪一类的行为类型;是否符合被法律所固化的该行为类型所要求的外部表现形式。经这三个步骤的考量即可实现将行政活动以“合法/非法”这一法教义学的符号予以标示。

   王泽鉴教授提出了法教义学的四个功能,分别是有系统的整理分析现行法律的概念体系的体系化功能、为司法实践及特定裁判提出适用法律的见解的稳定性功能、减轻法学研究及法院裁判论证上的负担的减负功能、探寻符合体系的新的合理解决方法的更新功能。[3]行政行为类型化技术作为一种法教义学方法,其亦具有部分上述功能:其一,行政行为类型化技术建立在行政行为概念的基础之上,能够实现行政行为的有序排列,进而促成行政行为法的体系化;其二,行政行为类型化技术为司法审查活动的开展提供明确的理论模式,在有行政活动被诉至法院时,法官运用行政行为类型化技术进行分类,依不同行为类型援引不同法律规范进行审查,确保司法过程受规制法拘束;其三,行政行为类型化技术将复杂的行政法现象简单化之后,行政机关在开展行政活动时,即可选择已类型化的方式实现行政目的,这就减轻了行政机关做出决定过程中进行论证的负担。从这个角度而言,行政行为类型化技术本质上属于法教义学之法律方法中的一种。

  

   二、法教义学方法运用于行政权力清单制度改革中的局限

  

   法教义学是一种形式理性视角下的哲学观,其以制定法为依据,要求将政治和道德的考量排除于法学研究和司法过程外,这是法律得以走向自治的基础和前提。马克斯·韦伯即指出,以形式理性为中心的法治是现代行政体制得以运转、社会得以有效运行的基本条件。[4]从这个角度而言,法教义学实际上也迎合了行政领域内形式法治建设的要求,由法教义学衍生的法律方法成为“法治国”理想得以实现的技术保障。当然,不仅法教义学有其固有的缺陷,而且作为司法方法的法教义学方法被引入行政法中还可能存在水土不服的问题,这集中反映到权力清单改革中,借助法教义学方法所开展的权力清单改革也存在一系列的问题。

   (一)法教义学方法的自身缺陷

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本文责编:陈冬冬
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