王太高:合法性审查之补充:权力清单制度的功能主义解读

选择字号:   本文共阅读 120 次 更新时间:2019-07-03 22:38:36

进入专题: 权力清单制度   合法性审查  

王太高  

   【摘要】 批准生效、备案审查是我国合法性审查制度的核心内容,对维护我国社会主义法制统一发挥了根本性作用。从我国法治建设的实际来看,合法性审查机制并不能完全阻却不合法的法律规范进入现实的法治实践。这样,在我国法治建设实践中就诞生了权力清单制度这种合法性审查补充机制,它通过“清权”、“减权”、“制权”和清单的“动态调整”等,一方面可以消解批准生效、备案审查等合法性审查机制“失灵”引发的问题,另一方面能够将地方的探索和经验正当化,进而为科学立法奠定坚实的基础。

   【中文关键词】 权力清单制度;合法性审查;法的实质合理性

  

   编者按:2015年,中共中央办公厅和国务院办公厅发布《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》,权力清单制度改革在全国范围内全面铺开。至今,全国各级政府及其工作部门基本上都已制定并公布了权力清单及对应的责任清单。以权力清单和责任清单方式规范行政权力,是我国法治政府建设的一项重要改革举措,其使“通过法律的行政权控制”有了具象化的清单作为依托,推动了行政权控制理论与制度的重大创新。当然,重大制度创新意味着没有先例可循,这一方面使得权力清单和责任清单制度在运行过程中不可避免地出现一些问题,另一方面也使其溢出效应还未得到深入挖掘和进一步强化。本栏目特选取了三篇论文,分别探讨行政权力清单编制方法的优化、权责清单协同推进机构编制法定化的方案、权力清单制度对合法性审查制度的补充功能,以期推动我国权力清单制度向精密化方向发展。

   推行权力清单制度以来,学界对其在我国法治建设中的地位和作用,从规范主义和功能主义两个角度进行了持续探讨。功能主义视角下的分析认为,尽管权力清单制度存在“权力梳理口径和划分标准不科学”和“过度任务导向”等不足,但其在“促进政府简政放权与职能转变、提升治理体系和治理能力方面的功效”应该予以充分肯定;站在规范主义立场上,学者们则更多地担心权力清单制度可能带来的“法外设权”以及对职权法定原则可能的侵蚀等。[1]其实,对权力清单制度分析路径的上述差异主要反映了观察者视角的不同,他们所追求的目标本质上是一致的,也就是要将权力清单制度纳入法治化的轨道。事实上,有关权力清单制度的上述两种分析路径也体现了控权理念的发展变化。自20世纪以来,在实用主义法观念支配下,围绕着控制国家公权力,学界也尝试着超越传统规范主义控权模式,转而进行功能主义的探索。[2]然而,无论是规范主义还是功能主义的控权模式,它们追求的规范和控制公权力的目标是高度一致的,只不过规范主义过于看重形式合法的要求,而功能主义更多地考虑满足实质合法的需要。就此而言,纯粹的功能主义或规范主义控权模式是不存在的,因为脱离客观现实的形式法治是没有生命力的,然而不以法治化为目标的功能主义最终将会落入人治主义的窠臼。权力清单制度作为我国法治政府建设的一项重大改革举措,一方面从我国现行法律体系出发,坚守依法行政原则底线,通过对作为行政职权依据的法律规范的梳理,摒弃以与上位法相抵触的下位法作为职权依据,坚决杜绝法外授权;另一方面着眼于我国社会主义现代化建设的丰富实践,特别是改革开放40年来,我国在不同的经济社会发展阶段逐步累积起来的社会主义法律体系的复杂性,以功能主义为导向,以政府职能科学为指针,以必要性为限度,谋求国家与社会、政府与市场的合理界限,推动法治政府建设。可以说,权力清单制度是植根于中国特色社会主义伟大实践的一项制度创新,它不仅能够在一定程度上弥合我国从计划经济向市场经济体制转变过程中所面临的法律体系“间隙”,而且在一定程度上能够实现功能主义和规范主义控权理念的有机统一。

  

   一、我国现行合法性审查制度的空转领域需要补充性审查机制

  

   从我国单一制国家结构形式的内在要求和维护社会主义法制统一的客观需要出发,1982年第五届全国人大第五次会议通过的我国《宪法》就已经初步建立起了中国特色的合法性审查制度,后经我国历次宪法修正案及我国《立法法》的颁行,逐步形成了中国特色的合法性审查制度。我国合法性审查制度主要包含两项内容。一是批准生效,包括民族区域自治地方的自治条例和单行条例,报全国人大常委会或省级地方人大常委会批准后生效;设区的市的地方性法规,报省或自治区的人大常委会批准后生效。批准生效是一种“未雨绸缪”式的预防性审查,借助此种审查方式,上级人大常委会将在很大程度上将不符合宪法和上位法具体规定或基本精神的法律规范“扼杀在摇篮”之中。二是备案审查,即行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章等,都要依法提请全国人大常委会或者国务院存档、备查,其适用范围极其广泛。根据我国《宪法》及我国《立法法》的规定,除了全国人大及其常委会制定的法律外,其他法律规范必须在其公布后30日内提请备案,可见备案审查并不与法律规范的效力直接挂钩,是一种事后审查方式。

   从我国社会主义法治建设实践来看,我国合法性审查机制尚未调适至最佳状态。一个基本的事实是,现行宪法颁行以来,未见任何自治条例或单行条例、设区的市的地方性法规报批后未获批准的公开报道。当然研究者也不能据此就否认批准生效制度的价值,因为在地方立法实践中,批准程序往往被提前展开了。如同法院在审理疑难复杂案件时会在裁判前先向上级法院汇报寻求指示的实践逻辑那样,对于地方立法中可能涉及上位法的解释或者存在较多争议的地方性法规草案,地方人大常委会往往会在提交表决前先向上级人大常委会报告。除非获得“首肯”,否则这样的法规草案是不会被提交表决的。例如,2016年江苏省南京市人大常委会启动对2000年制定的《南京市清真食品管理条例》的修改程序,从而引发了对该条例调整对象是否属于设区的市立法事项范围的争议。这期间,该市人大常委会法工委先后请示江苏省人大常委会法工委和全国人大常委会法工委,得到清真食品的监督管理可以归属于“城乡建设与管理”的肯定答复后,该条例的修订程序才得以继续。在这里,南京市人大常委会修订清真食品管理条例的行为是否符合我国《立法法》对设区的市的立法权限规定,实际上在立法过程中就已经完成了合法性审查。江苏省扬州市人大常委会对违法建设防控查处的立法活动提供了对设区的市的地方性法规具体条款的合法性进行审查的例子。根据媒体的公开报道,该市人民政府早在2016年11月24日就在官方网站公布了《扬州市违法建设防控和查处条例》的征求意见稿,次年5月扬州市第八届人大常委会第二次会议对该条例草案进行了初次审议,但此后便再无此条例的相关信息。经笔者了解得知,在该条例初审后,省人大常委会认为该条例草案对处于在建状态的违法建设的处理规定缺乏上位法依据且涉嫌与上位法规定的原则相抵触,而该市人大常委会认为该条款恰恰是面向违法建设防控实践需要的一个“亮点”,是防控违法建设的关键性举措,若将其删除将极大减损该地方立法的价值。这样一来,该条例立法程序就被“暂时搁置”了。从这两个事例可以看出,在地方立法实践中,应该有相当数量的法律规范实际上已经通过立法过程中的汇报、请示等体现了上级批准机关的意志。由于这些地方性立法的批准程序已经提前进行,后续的报请批准自然就“一路绿灯”了。将批准程序前移并不违背批准生效的法律规定,还具有直接、便宜的比较优势。不过,近年来全国人大常委会法工委日益频繁发布纠正地方立法违法立法的督办函表明,批准生效这种合法性审查过滤机制的作用远远没有得到有效发挥。[3]

   相比较而言,备案审查制度的规范化建设一直受到高度重视。例如,国务院在1990年发布的《法规规章备案规定》基础上,于2001年出台了《法规规章备案条例》,不仅明确了“加强对法规、规章的监督”、“维护社会主义法制的统一”备案审查的宗旨,而且就备案审查的强度、对备案审查发现问题的处理等做出了明确规定。2004年全国人大常委会还在法工委内设立法规备案审查室,专司备案审查工作,从而为全国人大常委会履行备案审查职责提供服务保障。在这样的制度安排和组织建设的推动下,备案审查制度也取得了不俗的成绩。[4]与此同时,备案审查制度“柔性化”趋势也应该引起高度关注。根据我国《立法法》第97条的规定,全国人大常委会、国务院、地方人大及其常委会通过备案审查制度,有权撤销与上位法相抵触的国务院的行政法规、民族自治地方的自治机关的自治条例和单行条例、地方性法规、规章等。然而,无论是在我国《立法法》颁行之前或之后,全国人大常委会都没有对违反上位法的地方性法规直接予以撤销,只是提出纠正意见、督促自行修改或废止等,[5]甚至在地方人大常委会对全国人大常委会督促纠正的意见进行推诿搪塞、拒绝修改时,亦未启动撤销程序。[6]

   可见,我国现行合法性审查机制在发挥积极作用的同时也存在着不到位等情况,无论是事前批准还是事后备案,在进行合法性“过滤”的同时,难免有“失灵”现象发生。这种状况尽管在很大程度上是操作层面的因素造成的,与制度设计本身无涉,但是它的存在客观上有损我国社会主义法制统一原则的落实,表明我国合法性审查制度存在空转的情况。因此,如何尽可能地减少乃至避免这种情况的发生,尤其通过建立补充性审查机制来消解合法性审查机制空转所带来的立法方面的问题,就成了推进我国社会主义法治建设必须要面对的一个重要的实践课题,权力清单的实践及其制度建设正是对这种合法性审查制度的补充。

  

   二、权力清单制度对实质法治的追求

  

   权力清单制度肇始于基层治理实践的创造,[7]后来不断得到党中央文件肯定和确认,并在实践中得以全面实施。2013年8月27日,中共中央政治局会议审议通过的《关于地方政府职能转变和机构改革的意见》明确要求,“梳理各级政府部门的行政职权,公布权责清单”。同年召开的党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出,要“推行地方各级人民政府及其工作部门权力清单制度,依法公开权力运行的流程”。次年,党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出,“推行政府权力清单制度,坚决消除权力设租寻租空间”。在此推动下,中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年3月印发了《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(以下简称:《指导意见》),指出权力清单就是将行政机关行使的“行政职权及其依据、行使主体、运行流程、对应的责任等,以清单形式明确列示出来,向社会公布,接受社会监督”,并从基本要求、工作任务、组织实施等方面对推行权力清单制度提出了具体要求。从《指导意见》及地方实践来看,权力清单制度的核心就是要对行政机关的行政职权“分门别类进行全面彻底梳理,逐项列明设定依据,汇总形成部门行政职权目录”,并“按照职权法定原则,对现有行政职权进行清理、调整”。也就是说,要对与行政职权有关的全部法律规范进行甄别和排序,并运用文义解释和逻辑分析的方法对法律规范逐条进行研读和评判。显然,无论是甄别、排序还是研读、评判,均蕴含着以上位法为依据对下位法的规定进行合法性判断。

以浙江省为例,该省早在2014年初就率先发布《浙江省人民政府关于全面开展政府职权清理推行权力清单制度的通知》(以下简称:《通知》),[8]对开展权力清单制度实践进行了布置。《通知》将职权法定确立为权力清单制度的首要原则,强调“政府的行政权力来源于法律、法规、规章的规定。没有法律法规规章依据、现实中却在行使的行政权力,要纳入重点清理范围”。显然,要能够发现并清理缺乏法律规范依据的行政权力,不仅应当对法律法规规章进行“地毯式”集中排查,而且当出现某项行政权力同时具有不同位阶法律规范的依据时,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 权力清单制度   合法性审查  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/116994.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2019 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网