王太高:合法性审查之补充:权力清单制度的功能主义解读

选择字号:   本文共阅读 209 次 更新时间:2019-07-03 22:38:36

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王太高  

   [5] 参见1990年3月28日彭冲副委员长在第七届全国人民代表大会第三次会议上、1997年3月10日田纪云副委员长在第八届全国人民代表大会第五次会议上、2013年3月8日吴邦国委员长在第十二届全国人民代表大会第一次会议上所作的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》,《全国人民代表大会常务委员会公报》1990年第2期、1997年第2期、2013年第2期。

   [6] 参见郭林茂:《规范性文件备案审查的现状和建议》,载尹中卿主编:《人大研究文萃》(第四卷),中国法制出版社2004年版,第247页以下。

   [7] 最早见诸报道的权力清单实践是中共河北省邯郸市纪律检查委员会,后被逐步被其他地方接受。例如,浙江省省级部门职责清理在2013年底就已先行开展,并于2014年6月份向社会公布了部门权力清单。安徽、江苏也在2014年底陆续向社会公布了省级人民政府组成部门的权力清单。从时间上看,这三张省级政府工作部门的权力清单明显早于中办、国办发布的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》。

   [8] 浙政发〔2014〕8号,浙江省政府办公厅于2014年3月31日发布。从该通知的内容来看,其对推行权力清单制度的部署并未超出次年中办、国办印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》,甚至可以说,后者是对前者的肯定并在全国范围内予以推广。

   [9] 城仲模:《行政法之基础理论》,三民书局1999年版(台北),第5页。

   [10] 同前注[2],马丁·洛克林书,第346页。

   [11] 参见[美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会——迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第16~18页、第81页。

   [12] 该条内容具体为:“除直接涉及公共安全、金融安全、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全的外,能够通过事中事后监管达到行政许可条件且不会产生严重后果的行政许可事项(包括事项的部分许可条件,下同),行政机关可以按照国家规定实行行政许可告知承诺制,申请人按照要求书面承诺达到行政许可条件的,行政机关可以先行作出行政许可决定。”

   [13] 事实上,在深化改革进程中,在经济和社会领域“放手”让地方立法作些突破实际上是全国人大常委会默许甚至是“鼓励”的。例如,2015年我国《大气污染防治法》(修订草案)中曾规定:“省、自治区、直辖市人民政府根据本行政区域大气污染防治的需要和机动车排放污染状况,可以规定限制、禁止机动车通行的类型、排放控制区域和时间。”部分常委会组成人员在审议中认为,限制机动车通行涉及公民财产权的行使,应当慎重;授权省、自治区、直辖市人民政府规定限制机动车通行,范围太大,会影响流通,分割统一市场。全国人大法律委员会经研究,考虑到限制机动车通行的社会成本高,群众反响大,可以不在本法中普遍授权实施,由地方根据具体情况在地方性法规中规定。参见《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国大气污染防治法>(修订草案)审议结果的报告》,《全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第5期。

   [14] 值得注意的是,2019年1月底中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》明确提出:“推进行政执法权限和力量向基层延伸和下沉,强化乡镇和街道的统一指挥和统筹协调职责。整合现有站所、分局执法力量和资源,组建统一的综合行政执法机构,按照有关法律规定相对集中行使行政处罚权,以乡镇和街道名义开展执法工作,并接受有关县级主管部门的业务指导和监督,逐步实现基层一支队伍管执法。”可见,行政执法权限下沉至乡镇基层是我国行政执法体制改革的一个趋势,而行政处罚权的集中行使仍然要遵循法律的规定。

   [15] 这种挑战实际上一直伴随着我国改革开放和社会法治建设始终。例如,在20世纪90年代,为了鼓励经济特区积极探索,打消他们的顾虑,乔石委员长就提出:“经济特区立法如果碰到与全国性法律、法规不协调或相矛盾的情况,地方可以主动提出来商议。如果确实需要,中央可以通过司法解释,通过一定的手续,使之合法化。”乔石:《乔石谈民主与法制(下)》,人民出版社、中国长安出版社2012年版,第347页。

   [16] 参见王太高:《权力清单:“政府法治论”的一个实践》,《法学论坛》2017年第2期。

   [17] 喻少如等:《权力清单宜定性为行政自制规范》,《法学》2016年第7期。

   [18] 有论者指出,审查机关应当具有相应的解释权才能开展相应的合法性审查,因而省、自治区人大常委会只能依据其各自的省级地方性法规对设区的市的地方性法规进行合法性审查,不得依据法律对提请备案的法律规范进行审查。参见胡锦光:《论法规备案审查与合宪性审查的关系》,《华东政法大学学报》2018年第4期。笔者认为,这种对合法性审查的狭义理解虽不乏法理方面的依据,但与我国合法性审查的具体规定不符,也与我国合法性审查的实践相悖。以设区的市的地方性法规的合法性审查为例,我国《宪法》及我国《立法法》虽没有明确合法性审查的具体依据和要求,但均强调地方性立法不得与宪法、法律、行政法规和省级地方性法规相抵触。试想,如果设区的市的地方性法规与宪法、法律或者行政法规相抵触,省、自治区人大常委会如何能够无视这一状况而予以批准?事实上,合法性审查的外延是广泛的,省、自治区人大常委会受到立法权限的限制,虽不能直接对设区的市的地方性法规与法律是否一致进行明确宣告,但是完全可以通过不批准、督促自行修改或废止等“柔性”方式来表达合法性审查的结果。一个相似的例子是我国《行政诉讼法》第63条中规定的“参照规章”。按照全国人大常委会副委员长王汉斌在该法草案说明中的解释,个案审理中的法院虽没有对规章进行合法性审查的职权,也没有解释法律、行政法规的权力,但“参照规章”的规定意味着法院完全可以通过“灵活处理”的方式对其审查并认为其是“不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章”,从而将其排除在裁判被诉行政行为合法性依据的范围之外。就此而言,“参照规章”也具有补充合法性审查的功能。

   [19] 参见王建学:《论地方性法规制定权的平等分配》,《当代法学》2017年第2期。

   [20] 参见《武汉等城市废止计生管理办法这不意味着全面废除计划生育政策》, http://www.sohu.com/a/230172148_168553,2018年12月30日访问。

   [21] [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1983年版,第15页。

   [22] 党的十八届四中全会通过的《全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确将“职能科学”作为法治政府的一项基本要求,这实际上是在强调行政活动形式合法的基础上进一步提出了实质合法的要求。在大规模修订法律不具有现实可能的情况下,通过权力清单制度就可以在一定程度上满足“职能科学”这一实质合法的要求。

   [23] 2014年修改后的我国《行政诉讼法》第2条第2款规定:“前款所称行政行为,包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”由此笔者认为,职权法定中的“法”应当包括法律、法规和规章。

   [24] 参见江国华:《行政转型与行政法学回应型变迁》,《中国社会科学》2016年第11期。

   【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2019年 【期号】6

  

  

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本文责编:陈冬冬
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