王太高:合法性审查之补充:权力清单制度的功能主义解读

选择字号:   本文共阅读 209 次 更新时间:2019-07-03 22:38:36

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王太高  
事实上,自1982年我国《宪法》颁行以后,享有地方立法权的主体经历了多次扩容,特别是2015年3月修改后的我国《立法法》普遍赋予设区的市人大及其常委会、设区的市人民政府地方立法权。中央和地方分享立法权限以及享有地方立法权主体的扩容,一方面体现了我国经济社会发展区域不平衡的客观状况和社会主义法治建设的客观要求,从而在保障中央集中统一领导下,能够充分调动和发挥地方的积极性,另一方面也意味着立法活动更加分散,增加了下位法与上位法抵触的风险和合法性审查的任务。因此,如何应对立法权主体的扩容而带来的因立法权分散、立法主体良莠不齐可能造成的立法质量下降,尤其是违法立法现象,就成为关乎我国社会主义法制统一和社会主义法治建设成败的关键问题。[19]显然,无论是我国《宪法》还是我国《立法法》,在创设我国合法性审查机制时都是建立在立法权相对集中,尤其是立法权主体层级相对较高基础上的,立法权主体的不断扩容实际上在一定程度上打破了合法性审查机制设定时的平衡状态。因此,如何在短时间内适应地方立法主体迅速扩容带来的合法性挑战,就成为我国法治建设必须高度重视的问题。在保持现行合法性审查体制相对稳定的前提下,在法治建设实践中创新权力清单制度这种合法性审查的补充机制,可以在一定程度上消解地方立法权主体扩容对现行合法性审查机制带来的挑战,避免地方立法逾越“不抵触”这个底线。

   第二,合法性审查机制“虚置”时的补充审查。如前所述,尽管我国确立了较为完善的合法性审查机制,但受到主客观等因素的制约,合法性审查的防线也常常被突破。在此情况下,就可以通过权力清单制度,将这些逸出合法性审查之网的法律规范所设定的行政职权排斥在清单之外,以实现对合法性审查的补充。例如,2012年最高人民法院在第5号指导案例裁判要旨中明确指出,《江苏省<盐业管理条例>实施办法》设定的工业盐运输行政许可及相关行政处罚等,因与国务院发布的《盐业管理条例》不一致而不予适用,但直到2017年12月26日,国务院废止《盐业管理条例》时,江苏省人民政府仍未对该地方政府规章作出回应性修改。然而,在2014年11月公布的《江苏省政府各部门行政权力事项清单》中,当涉及盐产品运输行政许可及违反该许可的行政处罚时,该清单并没有将《江苏省<盐业管理条例>实施办法》作为规范依据,而是根据国务院《食盐专营办法》第18条和第25条的规定,明确了“食盐准运证核发”许可权和“对无食盐准运证托运或者自运盐的处罚”权。随着简政放权,深化行政审批制度改革实践的推进,2017年1月25日公布的《江苏省政府各部门行政权力事项》中,对无许可运输盐产品的行政处罚权已经从盐务管理部门的权力清单中“消失”了,这明显早于同年12月国务院通过修改《食盐专营办法》而废止食盐准运证核发许可权及相关的行政处罚。

   第三,立法出现“时差”时的补充审查。理想状态下,因上位法修改造成下位法与之不一致时即应对下位法进行修改。然而,受制于严格立法程序的限制,实践中的下位法往往无法在一个很短的时间内作出修改,这就造成了低位阶的法律规范虽然与上位法律规范不一致但仍然存续并具有形式上的效力,笔者将此种情形称为立法“时差”。例如,武汉市第十四届人大常委会于2018年4月27日废止了1990年7月施行的《武汉市计划生育管理办法》,理由是“制定时间较早,其立法目的、主要内容与上位法存在抵触”。[20]实际上,该地方性法规“与上位法存在抵触”早就存在。例如,2013年11月党的十八届三中全会就确立了“单独二孩”政策,2016年1月1日国家开始推行“全面两孩”政策,特别是我国《人口与计划生育法》和《湖北省人口与计划生育条例》先后于2015年、2016年修正后,该办法不仅与中央最新的人口政策相悖,而且与上位法相冲突。由于立法活动具有严格的程序限制,客观上会造成不同位阶的法律规范修改的时间差。倘若严格从形式合法要求出发,下位法必然滞后于上位法的修改,因而这种冲突和不一致甚至会成为常态。此时,权力清单制度的出场,特别是通过“权力清单的动态调整和长效管理机制”,就可以在很大程度上化解这一问题。

   第四,成文法“怠惰”引发的补充审查。正如英国法哲学家梅因所言:“社会的需要和社会意见常常是或多或少地走在法律的前面,我们可能非常接近地达到他们之间的缺口的结合,但永远存在趋势是把这个缺口打开来,因为法律是稳定的,而我们谈到的社会是前进的。”[21] 40年来我国改革开放引发了整个社会的巨大变化,因此我国法治建设进程中不仅存在这样的“缺口”,而且这种“缺口”还是经常的、巨大的。从根本上来说,只有通过加强立法工作,推动科学立法才能不断弥合这种“缺口”。作为行政体制改革的一项具体举措,权力清单制度实际上承载着基于“全面深化改革要求和经济社会发展需要”反思和修正我国政府职能的重要任务,进而能够为“解决政府干预过多或监管不到位问题”、为构建“市场在资源配置中起决定性作用”机制创造条件。就此而言,权力清单制度实际上还担负着从实质合法的标准出发,进行行政改革和行政职能重构的探索和试错的任务,进而为通过立法形成职能科学的政府体系奠定坚实的基础。[22]

   3.如何补充

   《指导意见》明确指出,推行权力清单制度的目的是“确认保留的行政职权”,其过程包括“清权、减权、制权、晒权”等主要环节,并通过“权力清单动态管理机制”实现权力清单与“法律法规立改废释情况、机构和职能调整情况”协调一致。除了“晒权”作为清单的结果公示外,“清权、减权、制权”和清单的“动态调整”等均具有“补充合法性审查”之功能。

   “清权”就是“对没有法定依据的行政职权,应及时取消,确有必要保留的,按程序办理;可下放给下级政府和部门的职权事项,应及时下放并做好承接工作”。在这个过程中,合法性审查功能贯穿始终。第一,对“没有法定依据的行政职权”及时取消。从外延来看,“没有法定依据”包括没有法律、法规或规章依据,[23]也包括作为依据的规章或法规同上位法不一致或相抵触,这实际上是从形式上对行政职权的规范依据进行合法审查并予以结果宣告。第二,在“确有必要”的情况下对“没有法定依据的行政职权”予以保留。所谓“确有必要”意味着即使是形式上“没有法定依据的行政职权”也不能“一棍子打死”,而是要基于“全面深化改革要求和经济社会发展需要”作具体分析,通过仔细斟酌和权衡后再作“去留”的决断。这是一个超越形式法治而上升到实质合法的价值选择和判断,彰显了权力清单制度的建设功能,反映了权力清单制度对实质合法的终极追求。第三,对“可下放给下级政府和部门的职权事项”予以下放。这包含着必须对现行法律规范有关行政职权纵向配置的规定进行再评估的要求,并通过这种评估在行政系统内寻求行政职权“最佳”的层级配置方案。显然,这样的制度安排意味着推行权力清单制度在一定程度上可以遵从实质合法的召唤而“无视”形式法治的条条框框。只有这样,《指导意见》强调的“要把推行权力清单制度与简政放权、政府职能转变等结合起来,形成改革合力”,才真正具有革命性的价值。

   “减权”就是“对虽有法定依据但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的,法定依据相互冲突矛盾的,调整对象消失、多年不发生管理行为的行政职权,应及时提出取消或调整的建议”。在这里,有法律规范依据而不符合经济社会发展需要的行政职权、缺失客体的行政职权这两种情形均已超越了形式合法的要求而作出了实质审查的判断,至于“法定依据相互冲突矛盾”的行政职权,首先揭示了其形式合法方面存在问题,进而需要通过实质审查再作出合理与否的判断和取舍。当然,受制于权力清单制度的工作机理,“减权”的结论仅仅是建议性的,行政职权最终是否取消或调整必须由有权的机关按照法定程序进行决断。

   “制权”实际上是对法律设定的行政职权进行定性,进而明确其程序适用规范。例如,随着我国《行政强制法》颁布施行,若是将“证据先行登记保存”定性为行政强制措施,则意味着行政机关在进行证据先行登记保存时就需要按照行政强制措施的程序进行,否则就将构成程序违法。由此可见,“制权”虽不直接涉及行政职权规范依据有无、合法与否的判断,但是与行政权的运作程序和法律适用密切相关,并对行政行为合法性产生影响。从这个意义上看,“制权”的社会效果与合法性审查并无差异。

   “动态调整”要求权力清单应当根据全面深化改革的最新要求和经济社会发展最新需要,结合法律规范自身的发展变化情况,及时加以修正、补充和调整,因而是对合法性审查机制的最有针对性的一种补充方式。一是清单的“动态调整”实际上提出并践行了“过程性”审查的观念。批准生效具有明显的时间节点,备案审查虽无时间方面的限制,但往往是“一次性的”,“动态调整”则意味着对行政职权的合法性审查是持续的、过程性的。具体到某项行政职权,除非被取消或调整,都将面临权力清单“动态调整”中的反复审查。二是“动态调整”机制实际上具有“回头看”的功能,无论是经历了批准生效、备案审查等机制“过滤”,还是在编制权力清单过程中已经进行了“筛选”,与行政职权相关的法律规范都将面临再一次的审查与甄别。

   正如有学者指出的那样,经过30多年的改革,我国政府的角色意识正在从“管理”向“服务”蜕变和演进,推行权力清单制度实际上是对这种蜕变和演进成果的确认和锁定。[24]同样的道理,推行权力清单制度不只是在制度上、实践中补强我国合法性审查机制,助力我国社会主义法治建设,更为重要的是,权力清单制度一定程度上还肩负着合法性审查观念的更新和重塑的历史使命。

  

   【注释】 作者简介:王太高,南京大学法学院教授、博士研究生导师。

   *本文系国家社科基金重点项目“权力清单制度的理论与实证研究”(项目编号:15AFX003)的阶段性成果。

   [1] 参见朱新力、余军:《行政法视域下权力清单制度的重构》,《中国社会科学》2018年第4期。

   [2] 参见[英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第85页以下。

   [3] 例如,全国人大法工委2017年连发“三道金牌”,要求有关地方对“以审计结果结算”条款、“超生即辞退”条款、“著名商标”条款等违法的地方立法进行纠正;2018年底,全国人大常委会法工委又指出有关地方道路交通管理方面的地方立法存在限制、减损公民权利或者增加公民义务、违法增加制裁性强制措施等。这些地方性法规有相当一部分是经省、自治区人大常委会批准的设区的市的地方性法规。参见沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》,http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-12/29/content_2068147.htm,2018年12月30日访问。

   [4] 例如,1998年至2006年上半年,全国共审查地方性法规、规章和规范性文件约15000件,对其中的1296件进行了重点审查,对存在问题的328件进行了不同方式的处理。2018年全国各地仅仅是对生态环境保护方面的法规、规章、司法解释和规范性文件备案审查时,就发现存在问题、需要研究处理的法规共1029件,其中已修改514件、废止83件,还有432件已列入立法工作计划。参见《备案监督成效逐步显现》,http://www.gov.cn/ztzl/yfxz/content_374171.htm;沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》,http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-12/29/content_2068147.htm,2018年12月30日访问。

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本文责编:陈冬冬
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