王太高:合法性审查之补充:权力清单制度的功能主义解读

选择字号:   本文共阅读 211 次 更新时间:2019-07-03 22:38:36

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王太高  
清单在列举权力依据时须对不同位阶的法律规范进行比对和选择。通过这种比对和选择,进而对行政职权的权源依据、职权定性予以明确,很大程度上也能化解行政法治实践中的规范冲突,这在功能上同合法性审查并无差异。不仅如此,《指导意见》还明确,推行权力清单制度最根本的任务是要“在梳理权力、履职分析的基础上,按照职权法定、转变政府职能和简政放权的要求,对现有权力研究提出取消、转移、下放、整合、严管、加强等调整意见”。该要求实际上已经超出了形式法治的要求,提出了对具有明确规范依据的行政职权也要进行分析和研判,进而按照实质合法的要求提出具体意见和结论。

   权力清单制度蕴含的实质合法的价值取向体现了功能主义控权模式的要求,反映了从消极行政向积极行政转变的基本面向。正如我国台湾地区学者城仲模指出的那样,当下“福利国家、保护国家、助长行政、给付行政等新颖之国家目的观及行政作用论被接受,行政机能遂呈几何数之曾繁多涉,行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求,日形迫切,旧日依法行政之内涵不得不与时俱转,而作相当的修正”。[9]也正是看到了这种现象,英国当代公法学者马丁·洛克林强调:“公法中的功能主义风格更容易契合于当代的法律经验。”[10]美国学者诺内特、塞尔兹尼克从法律发展的角度也表达了类似的看法。他们认为,从纵向来看,可以将法区分为“压制型法”、“自治型法”、“回应型法”等三种类型,而从“压制型法”经历“自治型法”,再迈向“回应型法”是法律发展的内在规律,社会转型期对法律权威的质疑恰恰反映了“压制型法”向“自治型法”和“回应型”迈进的实际状况。因为以功能主义为理论基础的“回应型法”强调,法律应当在明确的目的导向下“更多地回应社会需要”,进而为全部社会活动奠定合法性基础。[11]当下,我国社会变革无疑对法治建设提出了新的要求和期待。推行权力清单制度,实现从形式合法到实质合法的飞跃,正是面向伟大改革实践需要的积极回应之举。

   权力清单制度对实质合法的追求首先回应了我国社会主义法治建设的新要求。我国当代社会主义法治建设的起点是1978年召开的党的十一届三中全会,这与实施改革开放的基本国策是同步展开的。四十多年前,“有法可依”不仅是我国社会主义法制建设“十六字方针”的基本内容,而且是整个社会主义法治建设的起点。将“有法可依”确立为我国法治建设的起点,不仅体现了思想解放大讨论引发的我国社会治理从人治向法治的全面转型,而且表明,经历了新中国成立后数十年“左”倾思潮的影响,我国社会主义法制建设不得不面对“无法无天”的严峻现实。这样,建章立制、实现法律规范从“无”到有就成为我国新时期法治建设的起点和重点。“有法”意味着对法律规范数量的追求,不关注或较少关注法之完善和科学与否。此后,经过近20年的社会发展和对法治建设的孜孜追求,不仅法治观念日益深入人心,而且对于法治的认识也发生了质的飞跃。1997年召开的中国共产党第十五次全国代表大会确立了“依法治国,建设社会主义法治国家”的基本方略,并提出“加强立法工作,提高立法质量,到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”这个法治建设的阶段性目标。从“法制”到“法治”一字之差,不仅意味着我国法治建设的指导思想从“用法来治”到“依法而治”的质的飞跃,而且也将法治建设的起点从“有法”这种量的扩张提升至“良法”这种质的追求,即在实现法律规范量的积累的基础上,更加注重单个法律规范的品质和法律体系的和谐统一,即从形式法治质变为实质法治,进而形成了以“科学立法”为起点的我国社会主义法治建设新的“十六字方针”。从追求“有法可依”到注重“科学立法”也意味着我国社会主义法治建设流程的延展和前溯,折射出法治建设从对法律实施的高度关注,拓展至更具源头意义的立法活动,突出了通过科学的立法活动,输出具有高品质的立法产品这样一个法治建设“上游”问题的基础性地位。要实现科学立法,进而提供一套高质量的法律规范体系,不仅需要科学、民主和完备的立法程序作为保障,而且需要仰仗行之有效的合法性审查机制倒逼作用的发挥。

   权力清单制度对实质合法的追求在很大程度上也满足了我国简政放权改革实践的新期待。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出:“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”这是新时期改革创新和法治关系的根本指导思想和原则,同时也给合法性审查提出了新课题、新期待。我国改革开放40年来的经验告诉人们,无论是20世纪70年代尝试联产承包责任制还是20世纪80年代尝试实行国有土地使用权有偿转让,都是源自鲜活的改革实践探索,而这种探索难免会遭遇法律制度的“天花板”。今天,面对复杂的社会关系和深层次的利益纠葛,全面深化改革就是要敢于改变现状并有所突破,这就必然会造成部分地方性立法基于实践的需要而有“逸出”上位法管控的冲动,在“制造”合法性审查新议题的同时,也对合法性审查的标准提出了挑战。例如,2018年11月30日,浙江省第十三届人大常委会第七次会议审议通过的《浙江省保障“最多跑一次”改革规定》(以下简称:《规定》)第14条规定了“告知承诺制”的内容,[12]这与我国《行政许可法》第32条和第38条要求的申请材料齐全并依据法定的条件和标准作出许可决定的规定明显抵触。该省人大常委会之所以如此“明目张胆”地作出一个在形式上违反上位法的规定,其“底气”无疑源自对简政放权、深化行政审批制度改革这种实质合法的把握。[13]无独有偶,为了推进美丽乡村建设,着力解决“看得见的管不着、管得着的看不见”这一行政监管领域的突出问题,江苏省南通市人大常委会从农村普遍存在畜禽养殖的现状出发,拟在《南通市畜禽养殖污染防治条例(草案)》中直接赋予乡镇人民政府环境保护方面行政处罚权。该草案2018年底提交市人大常委会审议过程中,有委员以该规定与我国《行政处罚法》第20条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”的规定相抵触为由,要求予以修改。[14]可见,在推进行政执法主体下沉、实行扁平化的社会管理体制改革过程中,是从形式合法要求出发,坚守20多年前行政处罚法设定的规则,还是面向改革实践要求,着眼于实质合法的追求,创新行政执法体制和机制,不仅是我国地方立法面临的一大挑战,[15]而且给合法性审查提出了新期待,既需要合法性审查在机制层面作出反映,也需要合法性审查在观念层面进行重大变革。

  

   三、权力清单制度补充合法性审查的展开

  

   推行权力清单制度最直接的目的是对行政权的规范和控制,这种控制除了传统意义上的实体控权和程序控权外,还是面向简政放权改革实践需要的“自我革命”。[16]正是这种刀刃向内的“自我革命”,彰显了权力清单制度追求实质法治的价值,并成为我国合法审查制度的补充。

   1.为什么是补充

   从《指导意见》及各地实践来看,权力清单制度本身不是合法性审查,但其体现了对实质法治的追求,并在推行过程中产生了合法性审查之“附随效果”,因而构成了面向我国社会主义法治建设实践要求的合法审查补充机制。事实上,除了功能相似外,权力清单制度在实施主体、审查方式、介入时机和结果宣告等方面均有别于批准生效、备案审查等合法性审查机制。

   首先,从实施主体看,权力清单制度是政府及其部门发动和推动的,其本质上是“行政自制规范”,是“现代行政法的自制风格的控权”,[17]这与立法机关主导下的合法性审查机制存在本质的差异。尽管笔者主张合法性审查主体并不必然以具有相应的规范解释权为前提,[18]但是合法性审查主体必须是法定的国家机关,应当是毋庸置疑的。根据我国《立法法》第97条的规定,合法性审查主体限于依法享有法律、法规及规章制定权的立法机关,因此权力清单的编制主体并不能涉足严格意义上的合法性审查。也就是说,权力清单制度本身并不是合法性审查机制的有机组成部分,但是推行权力清单制度能产生甄别法律规范合法性的实际效果,尤其是对实质法治的追求,不仅与合法性审查的效果相当,即在功能上发挥着合法性审查补充机制的作用,而且能够积极回应丰富的法治实践的现实需求,提升法治化建设水平。

   其次,从审查方式看,权力清单制度是通过对行政职权梳理和清理,间接地对行政职权的规范依据进行甄别,而不能直接对法律规范进行合法性审查、判断。无论是“批准生效”还是“备案审查”,都是以上位法为依据对法律规范展开的直接审查,我国行政诉讼及行政复议中的规范性文件“附带审查”,也是直接针对规范本身展开的。权力清单制度则是以“对现有行政职权进行清理、调整”为抓手,“顺藤摸瓜”追溯其规范依据,并对这些规范依据进行审查和甄别。正因为如此,《指导意见》强调“要把推行权力清单制度与简政放权、政府职能转变等结合起来”。可见,推行权力清单制度的首要目的不是也不可能是合法性审查,“合法性审查”只是该制度实施的一个“附随效果”。

   再次,从介入时机看,权力清单制度是对实施过程中的法律规范进行的一次集中整理和清理,并通过动态调整机制持续发力。如前所述,批准生效、备案审查等合法性审查机制作用的时机是在法律规范生效前或公布之初,具有即时性、分散性等特点,而权力清单制度是在我国行政审批制度改革取得显著成效基础上实施的又一项重大行政改革举措,担负着形式合法和实质合法两方面的补充审查任务。从形式合法的角度看,权力清单是对逃逸合法性审查机制的法律规范的“再审查”,以化解或补充正式合法性审查机制失灵的现象;从实质合法的角度看,权力清单制度从缓解法律规范的稳定性和社会现实变动性之间的紧张关系出发,通过试错或建议,来推动科学立法进而提升社会主义法律体系的整体品质。

   最后,从结果宣告看,权力清单制度并不能对法律规范合法与否进行宣告,甚至对与上位法不一致的法律规范效力也不产生即时影响。在合法性审查机制中,批准生效能够直接中止立法程序,“不批准”意味着即使是立法机关已经表决通过的法律规范也不能公布实施;备案审查则通过直接赋予审查机关的撤销权而终止有关法律规范的效力。权力清单制度虽然也产生合法性审查的效果,但却不能像正式的合法性审查机制那样,对不具有合法性的法律规范不予批准或予以撤销。对此,《指导意见》明确规定,对于行政职权“法定依据相互冲突矛盾的,调整对象消失、多年不发生管理行为的行政职权”,行政机关只能向有关立法机关“及时提出取消或调整的建议”而不能“擅自行动”。

   2.何时补充

   “补充”意味着权力清单制度所蕴含的合法性审查功能必须在充分“尊重”合法性审查正式机制的前提下才能被“激活”,绝不可僭越或越俎代庖。这就是说,在合法性审查功能发挥上,批准生效、备案审查等是“第一顺序”,权力清单制度是“第二顺序”;批准生效、备案审查是“显性的”,权力清单制度是“隐性的”;批准生效、备案审查等是目的导向明确的合法性审查机制,而权力清单制度只是功能上发挥了与合法性审查相当的作用。从我国法治建设的实践来看,权力清单制度主要在以下四种情形下对合法性审查进行补充。

第一,合法性审查机制“不及”时的补充审查。我国合法性审查制度具有明显的时间刚性。根据我国《立法法》第72条、第97条的规定,省级人大常委会须在报请批准后4个月内完成对设区的市的地方性法规审查批准程序,法规、规章应当在公布之日起30日内提请法定机关备案。相关立法尽管未对备案机关在多长的时间限度内完成备案程序作出具体规定,但是面对源源不断报备的法律规范,备案机关若不能在合理的时间内完成备案审查程序,不仅会造成合法性审查“久拖不决”的状况,而且难以真正有效地完成备案审查的任务。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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