初北平:“一带一路”国际商事仲裁合作联盟的构建

选择字号:   本文共阅读 202 次 更新时间:2019-07-01 22:30:04

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初北平  

   【摘要】 西方国家主导下的现行国际商事仲裁体系与“一带一路”倡议并不匹配,这源自西方传统和西方话语体系带来的文化和法律理念差异及由此造成的参与困境。为此,创建以削减文化和法律理念差异带来的负面障碍为出发点,以共商共建共享理念为指引的“一带一路”国际商事仲裁合作联盟具有应然性,它比我国主导构建的单一国际商事仲裁中心更具价值。作为一个着眼于长远的机制,仲裁合作联盟应以“一带一路”国际商事争端预防和解决中心这一非政府间国际组织的社会团体法人为整体平台支撑,具备共享的仲裁服务、独立的案件裁决以及创新的联合仲裁功能相结合的多重复合功能,逐步推动“一带一路”国际商事仲裁区域共同体的形成。

   【中文关键词】 “一带一路”倡议;文化和法律理念差异;仲裁合作联盟;区域仲裁中心

  

   当前国际贸易及投资争议解决的中心显然不在亚洲,但随着“一带一路”倡议的推进,参与国对贸易及投资纠纷解决机制的需求已经引起各国关注,“如何建立一套公正、合理的争端解决机制,是‘一带一路’法治化进程面临的一项重大课题”{1}。在“一带一路”争端解决机制和机构的构建中,国际商事仲裁无疑处于极为重要的地位:凭借程序上的自主性、灵活性、便利性、保密性以及裁决在国际范围内广泛的可执行性,国际商事仲裁往往是国际商事交往中当事人解决纠纷的首选方式,是妥善解决“一带一路”民商事纠纷的核心制度依托之一。为此,2018年1月23日,中央深改组第二次会议审议通过《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》,对“一带一路”争端解决机制和机构的构建工作作出整体部署;2018年6月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》(以下简称《意见》),提出“支持相关单位联合‘一带一路’参与国商协会、法律服务机构等共同建立非政府组织性质的国际商事争端预防与解决机制”,“鼓励国内仲裁机构与‘一带一路’建设参与国仲裁机构合作建立联合仲裁机制”的方案指引。

   上述文件为我国“一带一路”国际商事争端预防与解决机制以及作为其组成部分的“一带一路”国际商事仲裁新机制的构建奠定了基础。其中,文件中提及的联合机制尤其值得关注:联合机制的提出基于何种背景和理念?具有何种价值?未来应当如何构架?对这些问题的回应是新机制构建无法回避的前提。为此,依托笔者团队承担的中国国际贸易促进委员会国际商事争端预防与解决中心系列课题,本文在对30个“一带一路”沿线及相关国家和地区的商事仲裁环境和机制进行比较研究以及对国内从事国际仲裁业务的律师和国际仲裁员进行调研的基础上[1],尝试通过文化和法律理念差异的视角分析联合机制的现实需求,阐述联合机制的理念和价值,并探索以仲裁合作联盟的模式构建未来联合机制的制度设计与具体路径。

  

   一、现实需求:国际商事仲裁的西方传统及文化和法律理念差异困境

  

   当前国际商事仲裁具有明显的西方传统,由此导致非西方国家在参与中面临文化及法律理念差异困境,这是《意见》中联合机制提出的重要背景。

   (一)国际商事仲裁机制的西方话语体系

   作为一种拥有悠久历史和成熟实践的纠纷解决机制,国际商事仲裁在全球范围内无论如何都不能算作一种新生机制,而且在全球化的整体背景下,国际商事仲裁规则及其法律在各国呈现趋同化现象,包括普遍趋向友好和支持的司法监督政策。对“一带一路”倡议的纠纷解决来说,国际商事仲裁的这种趋同,既有其有利的一面——在趋同基础上形成的共识构成参与国通过仲裁机制解决民商事纠纷的基础和保障,又有其不易被察觉的风险——西方文化和法律理念对国际商事仲裁机制的塑造使得国际商事仲裁的话语权始终把持在西方国家手中。

   具体而言,现代化和现代史始于西方,现代国际体系和现代文明体系也始于西方{2}。现代国际机制、制度的形成和发展深深地烙有西方国家的传统烙印。正如学者所观察到的,现行国际法律体制主要是由西方主导的,具有反映西方经验和规则的倾向{3}。对国际商事仲裁来说,这种西方经验和西方倾向同样显著,我们从仲裁的机制架构和实践运行层面都可以观察到。

   在机制架构方面,现代国际商事仲裁机制建立在西方国家商事仲裁的传统和实践之上,根植于西方文化和法律的价值理念:不仅国际商事仲裁规则和法律具有西方传统,而且与仲裁法律和规则相配套的其他规则、指导原则或指南[2]也大都承袭西方经验,进而造成国际商事仲裁的核心制度基本都由西方国家的实践发展而来。例如,当前国际商事仲裁实践和立法中普遍承认的仲裁庭管辖权自裁规则即来源于联邦德国高等法院,20世纪50年代,该院认定当事人有权通过协议赋予仲裁员对管辖权作出有拘束力的决定{4}。德国法院的裁决与同一时期英国法院的判例[3]一起构成仲裁庭自裁管辖权的早期实践。此后,该规则为《欧洲国际商事仲裁公约》[4]所确定和吸收,并进一步于1976年和1985年被《联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则》[5]和《联合国国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)[6]所明确。因此,仲裁庭自裁管辖权规则经历了从西方国家个别实践到西方国家普遍实践,再到国际普遍实践的发展路径,是国际商事仲裁规则中西方经验和西方传统的典型代表。

   在实践运行方面,当前国际商事仲裁的实践同样是在西方国家主导下开展的。西方国家的主导地位不仅体现为当前有影响力的国际仲裁中心基本都在西方,如伦敦、巴黎、日内瓦、斯德哥尔摩等[7],还体现为很多国际标准合同将西方的国际仲裁中心设为默认的仲裁地[8]。西方国家的仲裁组织和仲裁机构始终引领仲裁制度的发展方向和发展前沿,西方仲裁员在国际商事仲裁实践中也占据主导地位,在事实上掌握着大部分国际商事仲裁案件的裁判权。根据研究机构的业内调查,80%和64%的受访者认为仲裁庭中有太多白人或者西欧和北美的仲裁员[9]。仲裁员是国际商事仲裁在实践层面的实际话语掌握者,他们对证据可信度的判断、对法律的适用与理解,直接决定着案件的最终结果。

   无庸讳言,现代国际商事仲裁是成长于西方土壤的一种纠纷解决机制,渗透着西方的法律观念和法律传统,是一套以西方传统为基础并由西方主导的话语体系。

   (二)西方话语体系下的文化及法律理念差异困境

   依托西方国家以及西方当事人在国际经贸关系中的相对强势地位,西方传统的国际商事仲裁在全球范围内获得了长足发展,非西方参与主体,包括非西方仲裁机构、仲裁员、代理人以及当事人也不断主动或者被动地投身其中。然而,国际商事仲裁在全球范围内的发展以及仲裁规则的趋同之势并不能掩盖其背后的文化及法律理念差异,这种差异已经成为非西方主体参与国际商事仲裁不可忽视的障碍。

   从主观的角度来看,文化是一个社会中的价值观、态度、信念、取向以及人们普遍持有的见解{5}。虽然关于文化对社会、政治、经济的影响究竟有多大,仍存在诸多争论,但不可否认的是,文化是一种特殊的资源,是一种主观的、灵活的、解释性的力量,甚至不少学者将文化看作一种“软权力”“软实力”加以对待,认为其与军事实力等强制性权力相辅相成{6}。法律理念则是社会文化中极其重要的一部分,是社会文化观念中有关自由、公平、秩序、效率等基本价值和规则的认知、态度和取向,在所有的社会文化构成中无疑属于最具解释性和强制性力量的部分之一。历史传承、社会结构、生产方式甚至生存环境等的不同,都将带来文化和法律理念差异,这也使文化和法律理念差异成为国际交往中必然要面对的因素。对国际商事仲裁而言,文化和法律理念差异对包括我国在内的非西方国家当事人带来的困境已经被广泛察觉。结合我国当事人在国际商事仲裁中的遭遇,可从企业商业交往以及仲裁程序两方面阐释这种困境。

   1.企业在商业交往中的文化及法律理念差异

   企业在商业交往中的文化和法律理念差异在很大程度上决定了仲裁案件事实对当事人的有利程度,在这方面,中国企业已经在国际商事仲裁中付出了惨痛的代价。与西方企业相比,中国企业经常疏于在商务活动中书面记录相关事实,从而导致书面证据缺乏;中国企业在商业交往中的权利意识较为淡薄,在权利的行使上往往碍于人情等非法律因素;中国企业对合同条款的风险预估比较粗糙,尤其对纠纷解决条款的评估和谈判缺乏足够的重视;中国企业在人事、经营决策、财务、印章等管理制度上存在西方法律文化中难以理解的情形;中国企业在发生纠纷后为保持长期合作关系通常倾向于友好的纠纷解决方式(如谈判、和解),而不愿诉诸正式的纠纷解决机制。上述文化和法律理念差异使中方当事人在西方话语体系下的国际商事仲裁中经常处于不利地位。例如,在许多欧洲船东与中国船厂的国际仲裁中,中方船厂胜诉寥寥。究其原因,伦敦的著名仲裁员评价道:“中国的船厂是自己慷慨的牺牲品”,即中国船厂在拥有权利的时候出于管理、人情、道义等因素而放弃或怠于行使权利,最终使自己陷入不利处境。再如,中国企业在商业谈判中通常受制于合同成立需要签字盖章或者至少满足当事人、标的、数量达成一致的观念,对合同谈判和合同成立的分水岭缺少警惕[10],进而造成合同履行上的被动。如此,中国企业在商业文化以及法律理念方面与西方企业的差异常常使中国企业陷入案件事实和举证上的不利境地,增加中国企业被仲裁员认为不值得保护或者不诚信的风险,进而直接影响中国企业在国际商事仲裁中的成败。

   2.仲裁程序中的文化及法律理念差异

   仲裁程序中的文化及法律理念差异是另一个重要方面。通过调研20位从事国际仲裁业务的律师及10位国际仲裁员,得出的共识是,国际商事仲裁中文化及法律理念的差异远不是仲裁规则的表面趋同所显示的那样,其仍根深蒂固地存在,并作用于仲裁程序的各个环节:从仲裁员的指定,到仲裁证据和文件的披露,再到仲裁开庭的诸多环节等。

在仲裁员指定环节,中国当事人对单方指定仲裁员价值和作用认识的不足与偏差同时存在:一方面,当事人经常忽略指定一位了解自己文化背景的仲裁员的积极价值,进而丧失通过单边仲裁员使仲裁庭更全面、客观地了解案件事实和理解当事人行为的机会;另一方面,当事人可能将单边指定的仲裁员理解为当事人的代理人,甚至依赖其为当事人辩护。上述误区都可能使非西方当事人在仲裁程序中失去先机或者对仲裁员抱有不切实际的期望并下达不当指令。再如,在仲裁证据和文件的披露环节,各国的诉讼法理念同样存在很大的差异[11],当事人在自己如何披露以及如何要求对方当事人披露相关证据和文件方面经常出现认识上的差距,导致本可以获取的证据未能获取或者承担了举证上的不利推定。又如,在仲裁开庭环节,中国当事人对是否必须开庭[12]、开庭作用[13]的理解常常存在偏差,而更为重要的是,各国法律职业伦理、语言、诉讼模式以及证人制度等的不同在开庭环节的影响更为直接。首先,各国法律职业伦理的差异会产生影响。模拟仲裁和模拟诉讼在美国十分常见,律师对证人进行培训也非常普遍;英国律师协会行为准则不允许律师在诉讼中彩排或者培训证人,只允许证人熟悉相关案件事实;法国、瑞士等国家则不允许证人和律师在开庭前接触。在国际商事仲裁中,上述事项并无明确的规则,由此必然带来仲裁程序的不确定性。其次,在国际商事仲裁中,对中国律师和专家证人“水平不高”的评价同样并不客观,因为这种评价显然忽视了文化和法律制度差异带来的困境。以代理律师参与出庭辩论为例,我国律师通常需要使用英语参与仲裁开庭,语言上本就已经遭受一定的限制,何况受究问式诉讼模式的熏陶,我国律师对国际商事仲裁中对抗式辩论的适应程度不及西方律师。再者,中国证人在出庭接受盘问时,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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