熊静波:法律“最小公分母”的证成

选择字号:   本文共阅读 147 次 更新时间:2019-06-28 00:42:48

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熊静波  

   【摘要】 从法体系看,“规范”是一个有待进一步论证的、最抽象的概念,其最有资格成为论述的开端。规范的基本模态可以分为四种,即“命令”、“非命令”、“禁止”、“允许”。这四种规范的基本模态并非只是在一个层面上简单切分而形成的四个基本单元,因为不仅“命令”与“禁止”之间存在着否定关系,而且“允许”与“非命令”也分别由对“禁止”与“命令”的进一步否定而产生。“请求权”、“特权”、“义务”、“无权利”、“权力”、“豁免”、“责任”、“无资格”这八个概念,实际上是通过对“命令”、“非命令”、“禁止”、“允许”构成的基本模态的否定与再否定而形成的。如此观察,才能理解法学概念演进的动力及法律关系的复杂性,这正是法律人工智能发展的必备前提。

   【中文关键词】 “法律元语言”;法律关系;形式逻辑;辩证否定

  

   一、待决的前置问题

  

   在德国私法史上,权利曾经是法律关系的核心,后来权利逐渐膨胀,一跃成为私法的中心概念。[1]再后来,拉伦茨又重拾法律关系,将其置于民法学体系中,并强调:“法律关系可以包含一个单一的权利以及与之相应的义务,也可以包含许多以某种特定的方式相互组合在一起的权利、义务和其他法律上的联系。”[2]英美法同样存在着权利的理论争议。霍菲尔德先后于1913年、1917年在《耶鲁法律评论》发表的两篇同名文章《司法推理中应用的基本概念》[3]指出:“清楚理解、透切叙述和真正解决法律难题的最大阻碍之一往往源于这样一种明确或默示的假定:所有的法律关系都可归并为权利(rights)和义务。”权利这个词因语义超载而滋生混乱。霍菲尔德的写作意图很明确:“要为弄清楚诸种纷繁复杂的法律现象的本质(essential nature)提供最基本的认识工具,也就是一些根本的概念、范畴和思维形式。”[4]他的文章着眼于一些“法律元语言”(法教义学的一些后设语言),[5]阐释其对法律关系的理解,以求在本体论上刷新人们的认知。在他那里,“权利”成了一个名副其实的家族概念,“请求权”、“特权”、“义务”、“无权利”、“权力”、“豁免”、“责任”、“无资格”八个严格意义上的法律概念先后被论及。这八个概念构成了一个有机整体,其相互关系构成了特殊的意义之网,为法律人理解法律关系提供了一个基本的路线图。由此意义网络所生成的“法律元语言”集合及其意义法则,完全有可能对文本产生足够的压力并产生意义。这一点在英美法中已然成为解释者稳定的期待。

   上个世纪,最早经由沈宗灵先生介绍,霍菲尔德这个名字连同他的权利理论逐渐为中国法学界知晓。[6]不过,时至今日,法律共同体成员尚未具备理解、利用霍菲尔德符号进行交流的能力,更没有因为特殊的符号系统形成其他意义的共同体。[7]若使处于被冷落地位的权利分析理论摆脱这种局面,必须加快自身发展。然而,霍菲尔德理论的前置问题至今尚未解决。在批评其他人“对信托和其它法律利益的讨论似有不足”时,他自己为何就可以对一般的法律关系进行足够全面和区察明辨的分析?他又为何自信地称其所提取的八个概念是法律的“最小公分母”?霍菲尔德在《司法推理中应用的基本概念》中甚至直言:“如果文章的标题暗示该文是对法律和法律关系的本质进行纯哲学的研究——多少以讨论本身作为目的,则请允许作者先否认这种含义。”[8]霍菲尔德明确表示自己将不在法哲学层面努力。他的结论建立在法解释学基础上,其行文基本上是在法言法式的。但是,教义学论述有着一定的局限性,其对因果链条的关注不够。而他的英年早逝给法学界留下了一个巨大的问号,人们无从得知其“最小公分母”究竟从何而来,这堪称法学上的“哥德巴赫猜想”。[9] “为什么我们确信只有四个基本有意义的法律概念呢?可以超过四个概念吗?”这是考克雷克(Albert Kocourek)的质疑,他进而怀疑霍菲尔德提出八个概念是不够的,他认为应该是二十四个概念。罗斯科·庞德虽然接受霍菲尔德关于自由的概念,却反对“无权利”(no-right)的概念。霍菲尔德的学生柯宾虽然主张用八个概念已经足够说明法律关系的状况,但他却没能证成此学说,更多的只是在解释与适用的意义上将该学说发扬光大。[10]事实上,人们总想从认知论上澄清霍菲尔德提供的一整套分析工具。霍菲尔德去世之后,人们对这些问题一直疑问不断,争论不断,新意迭出。自上个世纪法学基本范畴讨论至今,我国理论法学已经立足于更高的起点。当下围绕法学基本范畴的研究,必能深化理论家与法律家对法体系、法秩序以及法理论的认识,进而推动新形势下的法治实践。

  

   二、经验抑或逻辑——既有观点及其批判

  

   对霍菲尔德理论的解读目前有两种方式,一种是经验式的,另一种则是逻辑式的。前者认为其概念体系是通过经验归纳得出来的,后者则认为该体系源于逻辑演绎。经验归纳法所构筑的理论体系是“金字塔”式的,由经验构筑的厚实底座非常关键,抽去几块基石似乎并不影响结论成立。而逻辑演绎构建的理论体系则是“倒金字塔”式的。

   (一)“金字塔”式的理论构想

   霍菲尔德理论的证成问题也曾触发我国学者的思考。王涌较为系统地将霍菲尔德权利理论引入中国,他毫不吝啬地将霍菲尔德理论誉为“天才的杰作”,他认为霍菲尔德以天才般的智力创造了一个完整的关于法律关系的体系。对于霍菲尔德的研究方法,王涌的观点颇具代表性。王涌认为,霍菲尔德并不是采用逻辑推理的方式得出一个不证自明的结论,而是在研究美国法官在判例中使用的各种概念特别是美国宪法中的概念比如right、power、liberty、privilege、immunity的前提下得出结论。在向学生讲授冲突法、信托法时,霍菲尔德感到异常困惑。他认为法官在判例中使用的概念经常前后不一致,以至于无法把这些概念确定在一个指向上。经过不断思考,在归纳和总结判例中的各种概念的基础上,他得出了一个关于法律关系的体系。[11]

   这一观点在国外学术界也颇为流行。论及霍菲尔德的权利理论时,劳埃德在《法理学》教科书中这样介绍:“他的论文以混沌不清的司法推理为例。他运用修辞手段,以整理、归纳不同种类的‘法律关系’。如此作业时,他将概念与它们的‘关联关系’和‘对立关系’或者class complement联结一体。”[12]国内外都有学者认为霍菲尔德的八个概念是从经验出发,经由归纳法得出的。归纳推理注重从特殊事物推论到一般事物,归纳法中的大前提是从具体事例中发现的。霍菲尔德在文章中确实援引过不少美国法院的判例,然而仔细分析文本就会发现,其所引的判例都以例证的方式出现。以经验说明是可行的,但以经验归纳证成则是值得商榷的。如果这八个概念真是由霍菲尔德使用归纳法得出的,那么,仅进行简单列举归纳,又何以得出法律的“最小公分母”?在没有大数据支撑的情况下,如果霍菲尔德的确以经验归纳法得出结论,那么,他那惊人的归纳信心或力度(inductive confidence or inductive strength)来自何处?在笔者看来,如果强调他采用了归纳法,那么,这种归纳只能通过“基于概念的归纳理论”获得理解。[13]

   (二)“倒金字塔”式的理论构想

   国内学者雷磊较早对“倒金字塔”式的演绎法作了探索,[14]阿尔夫·罗斯和L.W.萨姆纳的权利理论则更具代表性。就理论性质而言,他们的论著都偏向于理论证成,都是沿着理论演绎进路展开的。

   1.阿尔夫·罗斯的概念推演

   丹麦学者阿尔夫·罗斯指出,规范是一种特殊的指令,而“义务”被看作是唯一不能再被还原的规范性范畴。罗斯从“义务”出发推导出其余七个概念。首先,第一组“行为规范模态”如下所示:[15]

   (1)义务A-B(C)=请求权B-A(C)

   (2)允许A-B(非C)=无请求权B-A(C)

   (3)请求权A-B(C)=义务B-A(C)

   (4)无请求权A-B(C)=允许B-A(C)

   (1)“义务A-B(C)”读作“A相对于B负有实施行为C的义务”。“请求权B-A(C)”读作“B就行为C的实施对于A有请求权”。(2)“允许A-B(非C)”读作“A对于B可以不实施行为C”。“无请求权B-A(C)”读作“B对A就行为C的实施没有请求权”。(3)“请求权A-B(C)”读作“A可以请求B实施行为C”。“义务B-A(C)”读作“B相对于A负有实施行为C的义务”。(4)“无请求权A-B(C)”读作“A无权请求B实施行为C”。“允许B-A(C)”读作“B对于A实施行为C,是允许的”。其推理逻辑如下:从“义务”推出了“请求权”;然后,罗斯强调允许规范指明了某一体系的义务规范的例外是什么,从“义务”推出了“允许”;从“允许”可以推出无“请求权”,当然也可以从“请求权”推出,“请求权”的否定则是无“请求权”。无“请求权”就是霍菲尔德所讲的“无权利”,而“允许A-B(非C)”、“允许B-A(C)”合并起来就是霍菲尔德所谓的“特权”。“特权”就是“义务”的例外,如果没有特权就负有义务。按照罗斯的原话就是“不被允许即被禁止”。

   其次,第二组“权能规范模态”如下所示:

   (5)屈从 A-B(F)=权能B-A(F)

   (6)豁免A-B(F)=无能力B-A(F)

   (7)权能A-B(F)=屈从B-A(F)

   (8)无能力A-B(F)=豁免B-A(F)

   (5)表达了A对于B的屈从关系,即A遵守B以恰当方式创制的规范义务。“屈从 A-B(F)”读作“A在领域F内屈从于B的支配(B创设规范的行为)”。“权能B-A(F)”读作“B在领域F内可以针对A创设规范”。(6)“豁免A-B(F)”读作“A在F领域无需屈从于B的支配”。“无能力B-A(F)”读作“B在F领域不能支配A”。(7)“权能A-B(F)”读作“A在领域F内可以针对B创设规范”。“屈从B-A(F)”读作“B在领域F内屈从于A的支配(A创设规范的行为)”。(8)“无能力A-B(F)”读作“A在F领域不能支配B”。“豁免B-A(F)”读作“B在F领域无需屈从于A的支配”。“屈从”对应于霍菲尔德的“责任”。“权能”对应于霍菲尔德的“权力”。由“责任”可以推导出“权力”。“责任”的否定是“豁免”,而“权力”的否定是“无资格”。霍菲尔德理论体系中的第二组概念之间的关系大抵如此。

   2.L.W.萨姆纳的概念推演

加拿大学者L.W.萨姆纳指出,霍菲尔德的分析有很多的局限,产生这些局限的原因在于霍菲尔德没有进行概念分析。他直接将上述八个概念当作最基本的概念、法律的“最小公分母”是错误的。萨姆纳认为,在霍菲尔德的八个概念之上还有更为基础的概念,即规范的基本模态。规则各有其作用,某些规则的作用是调节或指导相应的主体的行为,作用方式之一是规定或者要求主体必须做什么或禁止做什么。在没有任何规则体系时,一切行为都是被允许的(或默许的),规则体系出现的主要作用是对允许施加限制。[16]因此,在语用学意义上,限制性规则优先于允许性规则。限制性规则是对相关人提出的义务要求:如果规则是指导的形式,便是积极义务;如果规则是禁止的形式,便是消极义务,义务的地位举足轻重。要揭示权利在所有规则体系中的共同结构,我们就需要某个既能指导人们行为又能禁止人们行为的概念,义务概念恰好能够起到这个作用。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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