熊静波:法律“最小公分母”的证成

选择字号:   本文共阅读 1457 次 更新时间:2019-06-28 00:42

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熊静波  

【摘要】 从法体系看,“规范”是一个有待进一步论证的、最抽象的概念,其最有资格成为论述的开端。规范的基本模态可以分为四种,即“命令”、“非命令”、“禁止”、“允许”。这四种规范的基本模态并非只是在一个层面上简单切分而形成的四个基本单元,因为不仅“命令”与“禁止”之间存在着否定关系,而且“允许”与“非命令”也分别由对“禁止”与“命令”的进一步否定而产生。“请求权”、“特权”、“义务”、“无权利”、“权力”、“豁免”、“责任”、“无资格”这八个概念,实际上是通过对“命令”、“非命令”、“禁止”、“允许”构成的基本模态的否定与再否定而形成的。如此观察,才能理解法学概念演进的动力及法律关系的复杂性,这正是法律人工智能发展的必备前提。

【中文关键词】 “法律元语言”;法律关系;形式逻辑;辩证否定


一、待决的前置问题


在德国私法史上,权利曾经是法律关系的核心,后来权利逐渐膨胀,一跃成为私法的中心概念。[1]再后来,拉伦茨又重拾法律关系,将其置于民法学体系中,并强调:“法律关系可以包含一个单一的权利以及与之相应的义务,也可以包含许多以某种特定的方式相互组合在一起的权利、义务和其他法律上的联系。”[2]英美法同样存在着权利的理论争议。霍菲尔德先后于1913年、1917年在《耶鲁法律评论》发表的两篇同名文章《司法推理中应用的基本概念》[3]指出:“清楚理解、透切叙述和真正解决法律难题的最大阻碍之一往往源于这样一种明确或默示的假定:所有的法律关系都可归并为权利(rights)和义务。”权利这个词因语义超载而滋生混乱。霍菲尔德的写作意图很明确:“要为弄清楚诸种纷繁复杂的法律现象的本质(essential nature)提供最基本的认识工具,也就是一些根本的概念、范畴和思维形式。”[4]他的文章着眼于一些“法律元语言”(法教义学的一些后设语言),[5]阐释其对法律关系的理解,以求在本体论上刷新人们的认知。在他那里,“权利”成了一个名副其实的家族概念,“请求权”、“特权”、“义务”、“无权利”、“权力”、“豁免”、“责任”、“无资格”八个严格意义上的法律概念先后被论及。这八个概念构成了一个有机整体,其相互关系构成了特殊的意义之网,为法律人理解法律关系提供了一个基本的路线图。由此意义网络所生成的“法律元语言”集合及其意义法则,完全有可能对文本产生足够的压力并产生意义。这一点在英美法中已然成为解释者稳定的期待。

上个世纪,最早经由沈宗灵先生介绍,霍菲尔德这个名字连同他的权利理论逐渐为中国法学界知晓。[6]不过,时至今日,法律共同体成员尚未具备理解、利用霍菲尔德符号进行交流的能力,更没有因为特殊的符号系统形成其他意义的共同体。[7]若使处于被冷落地位的权利分析理论摆脱这种局面,必须加快自身发展。然而,霍菲尔德理论的前置问题至今尚未解决。在批评其他人“对信托和其它法律利益的讨论似有不足”时,他自己为何就可以对一般的法律关系进行足够全面和区察明辨的分析?他又为何自信地称其所提取的八个概念是法律的“最小公分母”?霍菲尔德在《司法推理中应用的基本概念》中甚至直言:“如果文章的标题暗示该文是对法律和法律关系的本质进行纯哲学的研究——多少以讨论本身作为目的,则请允许作者先否认这种含义。”[8]霍菲尔德明确表示自己将不在法哲学层面努力。他的结论建立在法解释学基础上,其行文基本上是在法言法式的。但是,教义学论述有着一定的局限性,其对因果链条的关注不够。而他的英年早逝给法学界留下了一个巨大的问号,人们无从得知其“最小公分母”究竟从何而来,这堪称法学上的“哥德巴赫猜想”。[9] “为什么我们确信只有四个基本有意义的法律概念呢?可以超过四个概念吗?”这是考克雷克(Albert Kocourek)的质疑,他进而怀疑霍菲尔德提出八个概念是不够的,他认为应该是二十四个概念。罗斯科·庞德虽然接受霍菲尔德关于自由的概念,却反对“无权利”(no-right)的概念。霍菲尔德的学生柯宾虽然主张用八个概念已经足够说明法律关系的状况,但他却没能证成此学说,更多的只是在解释与适用的意义上将该学说发扬光大。[10]事实上,人们总想从认知论上澄清霍菲尔德提供的一整套分析工具。霍菲尔德去世之后,人们对这些问题一直疑问不断,争论不断,新意迭出。自上个世纪法学基本范畴讨论至今,我国理论法学已经立足于更高的起点。当下围绕法学基本范畴的研究,必能深化理论家与法律家对法体系、法秩序以及法理论的认识,进而推动新形势下的法治实践。


二、经验抑或逻辑——既有观点及其批判


对霍菲尔德理论的解读目前有两种方式,一种是经验式的,另一种则是逻辑式的。前者认为其概念体系是通过经验归纳得出来的,后者则认为该体系源于逻辑演绎。经验归纳法所构筑的理论体系是“金字塔”式的,由经验构筑的厚实底座非常关键,抽去几块基石似乎并不影响结论成立。而逻辑演绎构建的理论体系则是“倒金字塔”式的。

(一)“金字塔”式的理论构想

霍菲尔德理论的证成问题也曾触发我国学者的思考。王涌较为系统地将霍菲尔德权利理论引入中国,他毫不吝啬地将霍菲尔德理论誉为“天才的杰作”,他认为霍菲尔德以天才般的智力创造了一个完整的关于法律关系的体系。对于霍菲尔德的研究方法,王涌的观点颇具代表性。王涌认为,霍菲尔德并不是采用逻辑推理的方式得出一个不证自明的结论,而是在研究美国法官在判例中使用的各种概念特别是美国宪法中的概念比如right、power、liberty、privilege、immunity的前提下得出结论。在向学生讲授冲突法、信托法时,霍菲尔德感到异常困惑。他认为法官在判例中使用的概念经常前后不一致,以至于无法把这些概念确定在一个指向上。经过不断思考,在归纳和总结判例中的各种概念的基础上,他得出了一个关于法律关系的体系。[11]

这一观点在国外学术界也颇为流行。论及霍菲尔德的权利理论时,劳埃德在《法理学》教科书中这样介绍:“他的论文以混沌不清的司法推理为例。他运用修辞手段,以整理、归纳不同种类的‘法律关系’。如此作业时,他将概念与它们的‘关联关系’和‘对立关系’或者class complement联结一体。”[12]国内外都有学者认为霍菲尔德的八个概念是从经验出发,经由归纳法得出的。归纳推理注重从特殊事物推论到一般事物,归纳法中的大前提是从具体事例中发现的。霍菲尔德在文章中确实援引过不少美国法院的判例,然而仔细分析文本就会发现,其所引的判例都以例证的方式出现。以经验说明是可行的,但以经验归纳证成则是值得商榷的。如果这八个概念真是由霍菲尔德使用归纳法得出的,那么,仅进行简单列举归纳,又何以得出法律的“最小公分母”?在没有大数据支撑的情况下,如果霍菲尔德的确以经验归纳法得出结论,那么,他那惊人的归纳信心或力度(inductive confidence or inductive strength)来自何处?在笔者看来,如果强调他采用了归纳法,那么,这种归纳只能通过“基于概念的归纳理论”获得理解。[13]

(二)“倒金字塔”式的理论构想

国内学者雷磊较早对“倒金字塔”式的演绎法作了探索,[14]阿尔夫·罗斯和L.W.萨姆纳的权利理论则更具代表性。就理论性质而言,他们的论著都偏向于理论证成,都是沿着理论演绎进路展开的。

1.阿尔夫·罗斯的概念推演

丹麦学者阿尔夫·罗斯指出,规范是一种特殊的指令,而“义务”被看作是唯一不能再被还原的规范性范畴。罗斯从“义务”出发推导出其余七个概念。首先,第一组“行为规范模态”如下所示:[15]

(1)义务A-B(C)=请求权B-A(C)

(2)允许A-B(非C)=无请求权B-A(C)

(3)请求权A-B(C)=义务B-A(C)

(4)无请求权A-B(C)=允许B-A(C)

(1)“义务A-B(C)”读作“A相对于B负有实施行为C的义务”。“请求权B-A(C)”读作“B就行为C的实施对于A有请求权”。(2)“允许A-B(非C)”读作“A对于B可以不实施行为C”。“无请求权B-A(C)”读作“B对A就行为C的实施没有请求权”。(3)“请求权A-B(C)”读作“A可以请求B实施行为C”。“义务B-A(C)”读作“B相对于A负有实施行为C的义务”。(4)“无请求权A-B(C)”读作“A无权请求B实施行为C”。“允许B-A(C)”读作“B对于A实施行为C,是允许的”。其推理逻辑如下:从“义务”推出了“请求权”;然后,罗斯强调允许规范指明了某一体系的义务规范的例外是什么,从“义务”推出了“允许”;从“允许”可以推出无“请求权”,当然也可以从“请求权”推出,“请求权”的否定则是无“请求权”。无“请求权”就是霍菲尔德所讲的“无权利”,而“允许A-B(非C)”、“允许B-A(C)”合并起来就是霍菲尔德所谓的“特权”。“特权”就是“义务”的例外,如果没有特权就负有义务。按照罗斯的原话就是“不被允许即被禁止”。

其次,第二组“权能规范模态”如下所示:

(5)屈从 A-B(F)=权能B-A(F)

(6)豁免A-B(F)=无能力B-A(F)

(7)权能A-B(F)=屈从B-A(F)

(8)无能力A-B(F)=豁免B-A(F)

(5)表达了A对于B的屈从关系,即A遵守B以恰当方式创制的规范义务。“屈从 A-B(F)”读作“A在领域F内屈从于B的支配(B创设规范的行为)”。“权能B-A(F)”读作“B在领域F内可以针对A创设规范”。(6)“豁免A-B(F)”读作“A在F领域无需屈从于B的支配”。“无能力B-A(F)”读作“B在F领域不能支配A”。(7)“权能A-B(F)”读作“A在领域F内可以针对B创设规范”。“屈从B-A(F)”读作“B在领域F内屈从于A的支配(A创设规范的行为)”。(8)“无能力A-B(F)”读作“A在F领域不能支配B”。“豁免B-A(F)”读作“B在F领域无需屈从于A的支配”。“屈从”对应于霍菲尔德的“责任”。“权能”对应于霍菲尔德的“权力”。由“责任”可以推导出“权力”。“责任”的否定是“豁免”,而“权力”的否定是“无资格”。霍菲尔德理论体系中的第二组概念之间的关系大抵如此。

2.L.W.萨姆纳的概念推演

加拿大学者L.W.萨姆纳指出,霍菲尔德的分析有很多的局限,产生这些局限的原因在于霍菲尔德没有进行概念分析。他直接将上述八个概念当作最基本的概念、法律的“最小公分母”是错误的。萨姆纳认为,在霍菲尔德的八个概念之上还有更为基础的概念,即规范的基本模态。规则各有其作用,某些规则的作用是调节或指导相应的主体的行为,作用方式之一是规定或者要求主体必须做什么或禁止做什么。在没有任何规则体系时,一切行为都是被允许的(或默许的),规则体系出现的主要作用是对允许施加限制。[16]因此,在语用学意义上,限制性规则优先于允许性规则。限制性规则是对相关人提出的义务要求:如果规则是指导的形式,便是积极义务;如果规则是禁止的形式,便是消极义务,义务的地位举足轻重。要揭示权利在所有规则体系中的共同结构,我们就需要某个既能指导人们行为又能禁止人们行为的概念,义务概念恰好能够起到这个作用。义务可以分为一般义务与关系性义务,关系性义务的逻辑相关就是一种要求。这种要求的定向性是和义务的定向性相连的。在语义上,关系性义务可以被直接转化为关系性要求,反之亦然。一旦我们掌握了关系性义务这一概念,就不难确定围绕这一概念的“霍菲尔德相关”及其对立。“霍菲尔德相关”是不同主体的逻辑相关,而“霍菲尔德对立”则是同一主体的逻辑对立。关系性义务的“霍菲尔德对立”是自由。实现自由要求我们必须否定义务的内容,把义务进行反向转化,反之亦然。要求权的逻辑对立则是无请求权,反之亦然。

萨姆纳认为,霍菲尔德的第一组概念矩阵是静态的,对应哈特所谓的“初级规则”,并不包含创造、改变、消除或者操作基于初级规则形成的法律关系的机制。这导致规则的调节、指导作用难以发挥。为此,“次级规则”被引入其中,霍菲尔德的另外一组四个概念的矩阵就顺理成章地被推导出来,它们能够创造、改变、消除或者操作第一组规则,使之活起来。比较而论,初级规则的四个概念是由道义模态(deontic modalities)(要求、禁止或允许)建构的;次级规则的四个概念是由真理模态(必要、不可能或可能)建构的。在初级规则中,“禁止”比“命令”、“允许”有语用学的优先性;在次级规则中,“可能”比“必要”和“不可能”更具语用学的优先性。有鉴于此,萨姆纳选择从“权力”概念开始他的推导过程。萨姆纳由“权力”概念出发,推出第二组的其他三个概念:“豁免”、“无权力”与“责任”。初级规则并不包含任何次级规则所没有蕴含的东西,反之则不能成立。因此,萨姆纳将第二组规则解释得相当复杂。这一复杂性集中体现在“权力”上。在他看来,规则所授予的“权力”可以比作身体的能力,是动态的,包含着自由、请求等多重规范意涵。

哈特的理论被萨姆纳进一步发展,他说:“各层次霍菲尔德状态的权利可以无限重复,初级状态促进二级状态,二级状态促进三级状态,如此等等。这样看来,权利绝不仅仅是一种初级霍菲尔德状态。”[17]较之罗斯的理论,萨姆纳的理论更复杂,他描绘出一个“无限衍生”的意义系统。不过,罗斯并不因此而相形见绌,他认为只存在着一组规则,即所谓的“次级规则”。“次级规则”规定案件如何被裁判,它们基本上规定的是暴力性强制被运用的条件。但罗斯认为,这两组规则的区分仅存在于心理意义上。[18]相较于罗斯,还有一点值得注意:萨姆纳借助语用学理论说明了规范表达上语言使用的差异性,例如,为什么刑法中禁止性规范多而民法中允许性规范多?不过,我们不能从复杂性的层面评论这两个理论的高下。从另外一个角度看,缺乏语用学的分析反而使罗斯的理论显得更加纯粹。[19]

罗斯也好,萨姆纳也罢,形式逻辑推导在两位法学家的论述中是贯穿始终的主轴。就罗斯而言,“义务”与“责任”是最重要的概念。他以“义务”解释“请求权”等其他三个概念,反过来又用“请求权”等概念理解“义务”,第一组行为规范模态实际上就是以循环解释的方式陆续推导出来的。这与第二组权能规范模态的推导如出一辙,只不过“责任”在第二组中成了最重要的预设概念。其实,如果这种循环推导是可行、可欲的,我们就完全可以从任何一个概念出发完整地推导出其他三个概念。试想,那么多的等值关系,是否意味着规范语句中存在着大量的冗余?依照萨姆纳的思路,这一问题可以借助语用学来说明,规范语言的多样性源于人们习惯用法的差异性。然而,这些行为模态之间是否存在逻辑上的先后关系,是否可以不分逻辑先后,此等问题在法理学上是不能含糊的。

综上所述,经验归纳与逻辑演绎是两种不同的思路,二者在思维方向上似乎是相反的。经验归纳重经验,强调从特殊到普遍;逻辑演绎重逻辑,强调从普遍到个别。单独强调某一思路都是片面的,将它们合到一起就是“特殊—普遍—个别”的思维历程:从特殊问题开始,诉诸普遍法则,再回到个别问题,从而逐渐将原理具体化。发现问题总是从“特殊”开始的,霍菲尔德正是从个案中发现了用语不准确的问题,进而提出自己的理论主张。然而,理论的普遍性必须以脱离个别与经验、立足于一般性为前提。而由“普遍”到“个别”则是具体化的过程。[20]

“金字塔”式与“倒金字塔”式两种理论背后有着不同的理论偏好,它们也都存在着一些共通的、亟待解决的问题。每一个法学基本范畴从无到有的动力和必然性是哪里来的?只是来自形式逻辑推理?不仅如此,无论是经验论还是逻辑论都没能注意到这个根本的问题:持论者的结论都预设了前提,即业已存在着相反概念与关联概念。如果是这样的话,所谓推导过程就变成了命名过程,东西已经在那里,研究者的任务只是给他们命名。实际上,连名词都已经是预先给定的。研究者要做的工作只是再次进行确认并稍作不同说明。


三、形式推演与辩证否定——权利家族的演变


论述如何开始取决于论者的考察对象。这里要考察的不是经验意识如何纳入规范的问题,而是法律关系的各个要素及其相互关系的问题。下文直接进入到法体系,探讨其中基本概念的形成及其相互关系。[21]为了解释法律关系中的基本概念,以下将诉诸“规范”这一更为基础的概念,并将其作为论述的开端。[22] “规范”是有待进一步明确的、最抽象的概念。那么,规范是否具有发展出一个法体系中一切范畴的可能性?抑或,法体系中众多基本范畴的形成是否可能与规范的内涵的不断展开有关?

(一)规范模态的“四分法”

规范理论与以权利为核心的法律关系理论各有偏重,前者通常被归于客观法理论,后者被归于主观法理论,然而这并非绝对。一元论者凯尔森就指出:“我要你做某事”这样的规范不能仅从心理学上理解其主观意义,而且应当同时具有客观意义。[23]本文从规范出发证成法律的“最小公分母”,从语言分析的角度探求法律关系的内在逻辑,从形式概念上客观地理解法秩序的生成原理。

规范可以分为内容与形式两个方面。[24]内容是经验性的,可以千差万别;形式是知性的,具有相对确定性。在一定意义上,形式是内容的本质。[25]规范模态就是规范的基本形式,可以被理解为规范在实践中表现的样态,即行动主体对于特定行为与对象的意愿与倾向,是规范在逻辑上可能的样态。规范模态的作用在于为规范定形,其作为理解规范的初始意义单元,对正确理解霍菲尔德的理论至关重要。规范形式的逻辑分析有助于澄清已有概念,却又不突破既有的概念范畴,能够使我们已有的知识得到充分的说明。[26]

理解规范模态,通常需要借助道义逻辑。道义逻辑可追溯至模态逻辑的创始人莱布尼兹。他认为,“允许”对应道义的可能性,“禁止”对应道义的不可能性,“命令”对应道义的必要性。六十多年前,芬兰学者乔治·亨里克·封·莱特和德国学者奥斯卡·贝克尔对其作了发展。“道义逻辑”就是由封·莱特命名的。受道义逻辑学说的影响,法理学将规范分为“命令”、“禁止”、“允许”三种模态是极为普遍的。德国学者恩内塞鲁斯用模态“三分法”分析权利,他认为,权利除法律的指令和禁令之外,还包括允许的给予。[27]阿列克西明确提出:基本权的规范性概念包括“命令”、“禁止”、“允许”等概念,规范性陈述是借助这些概念构成的。例如:x被命令表达其意见;x被禁止表达其意见;x被允许表达其意见。[28]

涉猎现实的、与应用法学沾边的法律人就知道,“命令”、“禁止”、“允许”各自具独立意义。例如,“禁止”与“命令”的区别有着极大的实践意义。给付请求与停止侵害请求之间的区别就非常明显,二者分别在诉讼程序和执行程序中对应不同的处理方式。“禁止”与“命令”的区别涉及这两类规范的时间性质:“一个被违背的诫律是肯定地和不可挽回地被触犯了,但是一个未执行的命令人们总是还是去执行——今天,明天或后天,可能也只是在二十年之后。可以从中获得的理解是:命令必须是用某种方式给定期限的,带有期限地履行;否则,可以保持不去违反它,这个规范不比一个纯劝告更重要。相反,诫律可能超时代地被表达。”[29]萨姆纳则认为,由于大多数规则体系的禁忌规则都是相对具体的,而且没有被禁止的行为都是被允许的,所以大多数规则体系包含着许多允许的行为。规则体系的这些特征是语用学意义上的产物,不是语义学意义上的产物。[30]我们可以想象,一个规则体系包括非常一般的禁止规则,但也列举了具体的例外行为。各种规范模态不只是在立法活动中,也会在人们在日常交往活动中受到区别对待。“允许”的不可或缺性则可以通过逻辑推理得出。阿列克西就作过这样的推演。他指出,“允许”有两种形式,一是对“禁止”的否定,二是对“命令”的否定。前者是积极的“允许”,后者是消极的“允许”。结合这两者可以衍生出自由的概念。[31]

然而,模态“三分法”并非唯一的学说。在《论一般法律》中,边沁提出了有别于莱布尼茨的学说。基于立法者的意志,他将法律分为几种形态(aspects)。根据立法者对待某一个行为(包括作为性的行为与不作为性的行为)的态度,可以将法律的形态分为“命令”和“禁止”,分别对应于行为应该得到实施、行为不应该实施。而“禁止”的反面是“允许”,“命令”的反面是“非命令”。“命令”与“允许”是积极形态,而“禁止”与“非命令”是消极形态。[32]较之莱布尼兹的模态“三分法”,这里的“允许”在内涵上已然发生变化,其语义变窄,只剩下原来的一半。边沁认为,将“禁止”的否定与“命令”的否定合二为一,将允许做某事和允许不做某事混为一谈,而统称为“允许”,这是不够准确的。他的学说让我们看到第四种规范模态存在的可能性。“非命令”究竟为何?它与“允许”的区别为何?边沁并未过多涉及。

以下韦恩图充分展示了规范的内在逻辑结构,使规范概念以更直观的方式呈现:

A、B是两个相互重叠的圈。这两个圈的整体、部分及其组合分别对应一些基本的规范概念。示意图表征了一定的规范意义,两个空白部分与阴影部分各自指示着一定行为活动空间。这些图形将辅助我们思考已有的概念是否已经足够周延。阴影部分意指“禁区”,指设定了禁止性的规范,被禁止者不得触犯,即“诫律”。相反,被命令者应该进入交集空白部分的“目标域”,即“命令”。谁进入了禁区,谁就触犯了规范;谁没有进入命令的目标领域,谁就没有遵循这个规范。其他领域是立法者在初始划界时有意设定的区域。在此,人的行为被有意放任,未被禁止,未受指导,人们可以自由地、无需引导地活动,即是“允许”。“命令”、“禁止”、“允许”各自的独立地位与规范意涵都可以在示意图中得以体现。[33]

然而,圈外(示意图中阴影、空白构图之外)是否也有所指?从图形来看,两个圈外的空间,加上圈内的空间,整个韦恩图所能表达的内容才能被穷尽,即只有加上圈外的空间,权利的外延才周延。那么,我们可否从规范模态上作一个说明:这是一个“未规定的领域”,在此,人们可以自由地活动,不必对制裁有所戒备?然而,原本的允许的内涵该如何界定?其与“未规定的领域”又该如何区别呢?原本的允许,除了意味不受禁止外,还有积极的面向,被允许的行为体现出一种由法秩序承认的价值;而“未规定的领域”代表着“放弃评价”的可能性,意味着不受次级规则的介入。例如,医生面对抢救两个病人的难题,他必须听任其中的一个人死去。法律不会制裁这个医生,因为法律也不知道什么是更好的主意。再如,在多元社会中,面对自由决定中止妊娠的情况,法律通常只能放弃评价。[34]因此,圈外并非是没有法意义的法外空间,而是立法者的“留白”。如果我们将“允许”定义成“禁止”的否定,一定要在这个韦恩图中给边沁的“非命令”找个位置的话,只能是在圈外寻找。

由此可见,规范模态“三分法”值得推敲,它忽略了“非命令”这一规范模态及其可能具有的规范意涵。按照边沁的说法,存有四种与既定行为相关的规范,即“命令”、“非命令”、”“禁止”、“允许”。[35]这四个规范的基本模态并非只是在一个层面上简单切分形成的四个基本单元,因为不仅“命令”与“禁止”之间存在着否定关系,而且“允许”与“非命令”也分别由对“禁止”与“命令”的进一步否定而产生。这几个基本规范模态呈现链条状,而链条中的“命令”与“禁止”具有最基础性的意义,“允许”与“非命令”都各自有着特殊意涵的高级范畴。“命令”与“禁止”是义务性的规范形式,“允许”与“非命令”则是权利性的规范形式。规范的初始设定,需要在“禁止”与“命令”之间选择一个表达形式。“禁止”与“命令”并非两个不相关的概念,而是同一个规范指令的两个不同表达形式,它们形式上表现为外部的他否定,本质上是自我否定。两者若都不适合用来表达规范指令,第三种可能性会被考虑进来,“非命令”或“允许”可供备选。从“命令”到“禁止”再到“允许”(“命令—禁止—允许”),这一历程经历了“否定之否定”,“允许”之下,“命令”原先所包含的主题可以再现,这不过是行动主体自主的实现方式。从“禁止”到“命令”再到“非命令”(“禁止—命令—非命令”),这一历程同样包含“否定之否定”,遭禁止的主题同样可能不出现,行为主体自主同样是决定性的。从主体来看,“禁止”与“非命令”、“命令”与“允许”在内容上存在关联关系,经由两次否定形成。[36]

(二)权利的谱系

模态指向态度与倾向性,当它成为法律人或行为人的指令时,就必须能够以法律人认可的表达意义的符号表达出来,权利、义务等基本概念则是具体的表现形式。如何理解霍菲尔德化简为繁的法律关系理论,直接关系到未来世界的法律表达方式。循上文思路,我们尝试着用规范的四种模态理论来理解权利家族,将霍氏的八个概念分为两组置于新的规范模态理论之下推敲。

1.第一组概念的推演

(1)“义务”的初始意义

“义务”和效力感是规范存在的基础。“义务”被看作是根本性的范畴,是唯一不可还原的规范性范畴。[37]如果规定依照某个行为(行为C)积极确定的义务性规范被称为(实施行为C的)“命令”;而规定依照某个

行为(非C,不实施行为C)消极确定的义务性规范被称为(对实施行为C的)“禁止”,那么,从这些定义出发我们可以得出如下等式:[38]

命令(C)=义务(C)

禁止(C)=义务(非C)

在逻辑上,“义务”(C)、“义务”(非C)都会对“特权”构成否定。“命令”与“禁止”都是有根据的。大体上,它们都是以普遍法则与特定的政策要求为依据的。在某一条件下,不否定某行为就不符合普遍的正义法则(诚实生活、不损害他人、各得其所),因此,就必须予以否定,赋予主体一定的义务;在另外的条件下,如果不命令主体实施某行为就难以满足特定的政策需要,那么,下达命令、赋予主体一定的义务就是必要的。通常,矛盾关系与关联关系被认为是理解霍菲尔德八个基本概念的辅助线,能帮我们较全面地揭示它们的内在联系。鉴于“义务”是一个具有初始意义的概念,以下分析将围绕与“义务”有关的矛盾关系与关联关系展开。

(2)“义务”与“特权”的矛盾关系:内容与形式的否定

设定“义务”是必要的,但不是充分的,因为“义务”不足以充分表达规范的内容。“我们始终有我们想要说的东西和我们实际上已经说过的东西之间的矛盾,而且必须不断地把不充分的东西抛在后面,并准备一种新的尝试,说出我们意谓的东西。”[39]这一根本的矛盾作为一种动力推动着人的意识走向分裂,从反面进行另外的尝试。通常讲的“法不禁止即自由”,是通过“特权”与“义务”的关系,从一个相反的面向来把握自由的。“特权”是“指通过免于被施加义务,自己控制自己的行为”,[40]即是“自由”,萨姆纳干脆不再用“特权”而改用“自由”概念。[41]罗斯基于模态“三分法”,认为“允许”与“自由”分享了共同的特征。[42]据此,我们可以将“法不禁止即自由”转换为“法不禁止即允许”。

此等法谚能否经得起严密的逻辑推敲?“允许”是对“禁止”的否定不假,然而,反过来问,“禁止”的否定一定是“允许”?法律没有“禁止”某行为,便意味着“允许”?“禁止”、“允许”之外还有一个“命令”,这是众所周知的。对此,一个合理的方案是,将“命令”转换成禁止不为,在这种情况下,法律没有禁止不为(命令),便意味着“允许”。这里的“禁止”已然是广义上的,采取广义的“禁止”模态,“允许”也就不必再细分成为狭义的“允许”和“非命令”。只有在这个角度上,冯·赖特所讲的论断才能被理解:“在弱的意义上,当某个行为不被禁止时,它就是被允许的。”[43]一个广为熟知的法谚其实是有条件的,是一个弱的命题。虽然用“禁止”与“允许”两个模态解释“特权”与“义务”的关系,两个概念之间的否定关系是清楚的,但是,语义却未必总是清楚的,这会直接影响法谚的可适用性。

如果“命令”(为)不能转换为“禁止”(不为),“特权”就只得用“非命令”与狭义的“允许”来解释。其中,“非命令”是对“命令”的否定,没有被命令为某行为,人们可以不为某行为。不仅如此,作为特权主体,人们还可以对他人必须为某行为的要求提出抗辩。狭义的“允许”是对“禁止”的否定,没有被禁止,人们就可以为某行为。不仅如此,作为特权主体,若因为他人行为而不能为某行为,人们可以就此提出要求。相反,如果没有相关的允许性规定,主体就不得为某行为,“不被允许即禁止”便是此意思。[44] “法不禁止即自由”在公法领域是行不通的,在公法中往往是“法不允许即禁止”。例如,驾驶行为必须以取得驾照为前提。以上是“特权”的核心语义,“特权”与“义务”的否定关系显而易见。从这个角度看,我们才能理解冯·赖特的另一论断:“在强的意义上,当立法者考虑过某个行为的规范性状态并决定赋予它的规范可能性时它就是被允许的。”[45]

由“义务”和“特权”组成的矛盾关系在逻辑上处于优先地位,“法不禁止即自由”具有初始划分的意义,而另一组由“无权利”与“请求权”构成的矛盾关系是具有工具意义的。在推出后一组矛盾关系之前,我们先分析由“特权”与“无权利”组成的关联关系。

(3)“特权”与“无权利”的关联关系:形式的否定

仅仅从关联关系看,“无权利”是由“特权”推导出来的。要实现“特权”的内容,必须以对应主体的“无权利”作为保障。“特权”是“允许”与“非命令”,否定了“命令”与“禁止”。无权利者不可以向特权者提出“命令”与“禁止”,换言之,“无权利”否定了他人对特权主体提出“命令”与“禁止”的可能性。从“特权”演进到“无权利”,内容没有变化,都对“命令”与“禁止”予以否定。所谓的关联关系就是指它们之间存在着内容上的一致性。从形式上看,“特权”与“无权利”是不同的,前者是权利性的规定,后者是义务性的规定,二者的作用方式显然不同。“无权利”关系到另外一个主体对前面一阶段“法不禁止即自由”的基本态度,它的基本立场是肯定“特权”,否定“义务”。出现这一新的形式的动力在于,它能够从他者的角度较好地实现“特权”所包含的“允许”与“非命令”。以政府部门的“负面清单”为例,从技术上来看,通过否定义务的方式列出一个人的全部特权是不可能的,采取另外一种方式是必要的。但是,我们不能仅从“法无禁止即自由”的角度理解“负面清单”。“清单”还有一项重要的内容,那就是相关主体被置于“无权利”地位。“无权利”的设定可以让已经过甄别的“特权”以更便捷的方式实现——这些“特权”基于对“义务”的否定,可以被视作已历经一次概念的反思。从“义务”到“无权利”,形式上经历了两次否定,因此,“无权利”本身经历了否定之否定,第二次否定是重归义务性规定。因此,将“无权利”当作义务性规定就不难理解。从“义务”到“特权”是一种具体化,从“特权”到“无权利”则是进一步的具体化,这使规范的意涵更清楚,指引力更强。

(4)“无权利”与“请求权”的矛盾关系:内容与形式的否定

“无权利”否定了“命令”与“禁止”的可能性。如果所有的人都处于“无权利”地位,没有人能够对“特权”的持有者提出请求,那么,“特权”就成了一种名副其实的绝对权。而对“无权利”的否定,则会改变这种情形。在内容上,否定“无权利”,就意味着可以提出“命令”与“禁止”,这种否定多出于约定或特别规定。在形式上,对“无权利”的否定可以被视作对“特权”的否定之否定,“无权利”对特权的否定是第一次否定,这里的新形式是第二次否定,这便又重新回归到了权利性的规定。“请求权”的内容方面为“命令”或“禁止”,形式上则是权利性的规定。在推理过程中,“义务”是第一位的,“请求权”出现在最后,其间内容经历了两次否定,形式经历了三次否定,这决定了“义务”与“请求权”的关系:“请求权”是对“义务”另一种形式的回归,或者说,两者在内容上是相反的,在形式上是相对立的,两者的关联性可以从内容上加以理解。

在霍菲尔德的理论中,“请求权”最接近权利的核心语义,没有“请求权”,任何权利都等于没有了“硬牙齿”,即便受到了侵害,也难以得到救济。“请求权”以及与其相对应的义务之间的逻辑关系是霍菲尔德整个理论体系的核心。[46] “请求权”不同于“义务”,是一种主动性的规范模态,能够将主体的意志考虑在内。“请求权”的主体既可以提出请求,也可以不提出请求,不受“命令”和“禁止”的约束。据此,“请求权”中也包含着“自由”(或曰特权)。在理论上,任何人都可以督促义务人履行义务,但是请求权人有特殊的动机要求义务人履行义务,他们能够对义务人提出“命令”或“禁止”。因此,“请求权”能够使普遍性的法则和特别的要求较好地结合起来,一般性调整成为了个别性调整。此外,法律请求在部分意义上是一种告诫,因为它呼吁另外一方在特定规范秩序中履行其义务,它可以启动诉讼程序,使潜在的威胁成为现实。[47]鉴于“请求权”的这些特点,法律对这种个别性的调整要求严格,甚至要求“请求权”的行使达到精确的程度。

2.第二组概念的推演

(1)“责任”的初始意义

依萨姆纳之见,第一矩阵相关的规则是初级规则,具有静态、不确定性、效率不高等缺陷。第二矩阵相关的规则是次级规则,是对第一矩阵的否定。第二矩阵的“权力”、“豁免”、“无资格”、“责任”四个概念在一定程度上都与“请求权”的行使、立法者的立法、法院的裁判等法律行为相联系。第二矩阵的四个概念中,“责任”具有初始意义。“责任”是“义务”的次级规则,可以克服“义务”调整的不足。此一逻辑结构早已体现在法学阶梯式的民法体例中。[48] “责任”的内容是“命令”与“禁止”,设定“责任”是为了限制人们的行为,贯彻“义务”中的“命令”与“禁止”。如果立法者通过没有理由地颁布义务性规定来干涉人们的行为,“责任”就会简单地保持沉默。[49]因此,我们同样可以用“命令”与“禁止”解释“责任”。为了理解第二矩阵的概念演进,我们可以围绕“责任”这一概念,锁定一组矛盾关系与关联关系,进而展开论述。

(2)“责任”与“豁免”的矛盾关系:内容与形式的否定

“豁免”是一个争议较多的概念。萨尔蒙德(Salmond )以为“豁免”并不重要。特里(Terry)则舍弃“豁免”,用对应性权利、允许性权利、功能性权利来说明霍菲尔德理论中的“请求权”、“特权”和“权力”。[50]在对权利的理解上,哈特是意志论者,他自然也不认可“豁免权”。在他看来,权利的本质乃是意志选择,由于“豁免”与个人选择或控制无关,故不应该归于权利的范畴。[51]

然而,如果将存在分为经验上的与逻辑上的,并且坚信逻辑的存在是真实的存在,那么,“豁免”应该是存在的。“豁免”并不意味着行动者有权选择或者可以控制他人做什么。相反,“豁免”意味着对“命令”与“禁止”的否定。理解“豁免”必须着眼于其与其他概念的关系。“豁免”意味着某种规范关系在体系规则下是不能改变的,一个人拥有“豁免”意味着对方缺乏起作用的“权力”。如果我的某种规范关系不能让别人改变,那便意味着我有“豁免”。[52]冯·赖特通过推理发现了“豁免”的存在,并且发现了“豁免”的常见表达形式:“如果我们假定存在一个立法权威,那么就可以合理地将人类行为分为两大类,即屈从于这一权威创设的规范行为与不屈从这一权威创设的规范行为。某个行为屈从于规范意味着立法者已经决定了对待它的态度,而那些未屈从于规范的行为事实上(立法者尚未决定对待它的态度)没有被禁止,在此意义上它是被允许的。”[53]冯·赖特认为,立法者不表明态度意味着未予“禁止”或“允许”,这是规范的基本表达形式之一。但他提及的“允许”是概括性的,包括了“狭义的允许”与“非命令”。对于某行为,如果立法者尚未决定对待它的态度,它就没有被禁止,也没有被命令,可以说,无论从内容上还是从形式上,“豁免”都是存在的。通行的法理学不承认“豁免”在规范形式中的地位,这不是一种实事求是的态度。相反,能够认识到这一规范形式,恰是霍菲尔德的深邃之处。

“责任”与“豁免”组成矛盾关系是决定性的,其决定了围绕第一矩阵形成的法律关系是否可以通过法律行为加以干预。罗斯称第二矩阵的概念组合为权能规范,他同时指出,没有人能够把这种权能当作自然能力之运用来实施,因为权能规范是构成性的,[54]而这种构成性很大程度上就体现在“责任”与“豁免”之间的矛盾关系中。

(3)“豁免”与“无资格”的关联关系:形式的否定

以上矛盾关系中的两个概念皆是针对同一主体的。在一定意义上,关联关系是对前面矛盾关系的否定。考虑了针对同一主体的正反策略之后,引入关联的因素是必然的,借助关联者之权能可以更好地实现规范。若会举一反三,便不难发现,“无资格”之于“豁免”,相当于“无权利”之于“特权”。“豁免”是对“命令”与“禁止”的否定,与基本规范模态中的“非命令”存在着显见的对应关系。“无资格”则是从关联主体方面提出了相同的规范要求,无资格者不可以向豁免者提出“命令”与“禁止”,换言之,“无资格”否定了他人对豁免主体提出“命令”与“禁止”的可能。通常,为了保护“豁免”,可以通过立法等方式预先就某一事项将某一主体置于“无资格”的位置上。

“无资格”对于“责任”与“豁免”所作的基本设定是有倾向性的,其从关联者的角度肯定了“豁免”的内容,否定了“责任”的内容。从“豁免”到“无资格”,内容没有变化,只是形式发生了变化。从“责任”到“无资格”,形式发生了两次变化,因此,“无资格”是一个义务性的规定。“无资格”以“义务”的形式保障“豁免”的实现。“豁免”与“无资格”之间的关联性是就内容而言的。

(4)“无资格”与“权力”的矛盾关系:形式与内容的否定

“无资格”否定了“命令”与“禁止”的可能性,如果所有的主体都处于“无资格”地位,“豁免”就成了一种绝对权,从根本上否定了“责任”的存在,行为规范便不存在。一个主体的“无资格”状态被否定,就意味着其自主地对他人的强制性“支配”成为可能。在形式上对“无资格”所作的否定可以被视作“豁免”的否定之否定,“无资格”对“豁免”的否定是第一次形式否定,这里新的形式是第二次否定,又重新回归到了权利性的规定。“权力”的内容是“命令”与“禁止”,采取的形式是权利性的规定,两者合在一起便可以得到“权力”。依据内容与在共同体生活之中所服务的目的不同,“权力”可以被分为私权力与公权力。[55]

从推理的进程来看,“责任”是第一位的,“权力”出现在最后,在这期间,内容经历了两次否定,形式经历了三次否定。这决定了“责任”与“权力”的关系:“权力”是对“责任”的另一种形式的回归,两者在内容上是相反的,在形式上是相对立的,两者的关联性可以从内容上加以理解。在罗斯那里,“权力”干脆被称为“权能”,是一种法律所确立的、创设法律规范或法律效果的能力。[56] “权力”是一个能动的要素,乃是对他人行为之意志表达。如某人的意志是要求他人为某行为,他以某种方式表达了这一意志,他便发出了一条“命令”。“命令”由两个因素构成:对他人行为之希望,以及该希望之表达方式,只有两个因素都具备时才能构成一条“命令”。“命令”是一条实践规则,在其发出后,偶然的行动被变成必然的。与“命令”这一规范形式相对应的是“权力”,“权力”是一种强制性的力量,[57]意味着针对他人意志的必然强迫。[58]拥有权力者在意志能力上占据主导地位,“权力是指根据自己的自由裁量来行使这种权力”。[59]当然,“权力”的内容能够必然地寓于规范之中,或者说,“权力”的内容必须能够接受规范内容的检验,应是对法律关系的一种表达,否则“权力”是没意义的。“权力”与“命令”的这种对应性,可以放到实践中加以理解。一般而言,“权力”本身表述为一条行动的“命令”。这些“权力”通常可以表现为管理机构能够通过创造新规则或废除旧规则来改变制度,裁判机构的权威能够通过改变规则来改变人们的规范关系,个体能够通过签署协议来改变他们之间的规范关系。[60]


代结语——人工智能时代的法律语言


霍菲尔德的理论将法律关系的要素大大扩充,并形成了一个体系。体系并非任意的,体系的组成部分存在内在的关联,具体的法律概念和法律规则由此形成一个大的统一体。科学的任务就在于发现这种主要的内在关联,借助这种关联外在的秩序方有可能得以确立。[61]如果研究旨在发现内在关联,那么,就不能囿于法律家的思维。以上内容更多的在法哲学层面思考,笔者将否定的力量指出来,并依靠它从一个基本概念到另外一个基本概念,进而揭示出基本范畴之间的内在关联,即是本文的关键所在。整个论证印证了霍菲尔德的判断:“全部法律因素”均可归结为一般概念,即本文所称的“法律元语言”。在法学中,霍菲尔德的概念系统是目前法学研究所能达到的最高层次的形式化,与数学相类似。该系统能与各个法律部门相通,甚至可以说是“法律元语言学”,具有基础性意义。后人的解释与论证毋宁是对“法律元语言学”的补充与完善,任何一种理论一开始并不是以完成的形态出现,而需要不断地发展。目前正欣欣向荣的人工智能科学必能使“法律元语言”的发展获得新的生命力。在人工智能与大数据主宰的时代,当代法律人的一个迫切的任务为,在破除旧的形式规定之后,建立新的概念体系。

如何评价并进一步发掘“法律元语言学”的意义?罗斯指出,“这张模态表的术语并不自命为等同于现实法律言语的术语。现实中并不存在什么约定俗成的清晰用法”。[62]然而,这张表所呈现的体系并非一种任意构造。笔者认为,它并不是对现实用法的效仿,其揭示了法律规范的深层逻辑结构,且证明了这样一个事实:我们确实在运用以否定式和关联式相互联系的术语。按照符号主义范式,未来的法律人工智能设计可以采纳与这张表相符的术语。因为语词的意涵与逻辑关联都是客观化的,而且可以通过反思既有的概念产生新的概念,这是高智商人工智能获得主体性的必要条件。但符号主义范式本身有一个重大不足,即固定语义在动态交互中很容易出问题。法律人坚持的传统用法大多来自于日常语言,要转化为新的语言系统需要表达的计算量极大,完全依赖符号主义范式几乎是不可能的。[63]

另一种范式将连接主义作为选项。连接主义采用仿生学原理,以计算机范式模拟相互作用的神经元,构建了极为强大的计算工具。但是,连接主义范式需要以下两个前提条件:第一,随着智慧法院的建设,人工智能进入法律职业是不可避免的,这迫使法律人不得不转化传统的法律语言表达。第二,有关各种模态以及逻辑关系的洞见对法律的起草和解释大有助益,这需要法律人的内心认同。由于深度神经网络需要利用数据发挥作用,因此,只有具备这两个条件,新法律语言系统的大数据库才可以建立起来,连接主义范式才可能实现。最终,“法律元语言”将走出“少数人的内部秘笈”的状态,得以在新的历史条件下发扬光大。

最后需要说明的是,今人已然无法得知霍菲尔德自己是否经过一番“纯思”,然后将自己思虑已久的理论体系以举例的方式与外人道。本文对“法律元语言”以及法律关系的理解超出了霍菲尔德自己的理解,因为我们要考察的对象从来都不是静止的。在已经步入信息时代的今天,“法律元语言”必须被重新阐释。“真理具有在时间到来或成熟以后自己涌现出来的本性,而且它只在时间到来之后才会出现,所以它的出现绝不会为时过早,也绝不会遇到尚未成熟的读者。”[64]


【注释】 *南京大学法学院副教授、硕士生导师。

[1] 参见朱虎:《法律关系与私法体系》,中国法制出版社2010年版,第169页。

[2] [德]拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第261页。

[3] See Wesley Newcomb Hohfeld,“Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”,Yale Law Journal,Vol.23, No.1(1913), pp.16-59;Wesley Newcomb Hohfeld,“Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”,Yale Law Journal,Vol.26, No.8(1917), pp.710-770.

[4] Wesley Newcomb Hohfeld,“Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judical Reasortirg”, Yale Law Journal, Vol.23, No.1(1913), p.16.

[5] “元”在中文里意为“基元”、“初始”,英文表述为meta,直译为“在后”、“后设”,意指对规律的探究。“法律元语言”是对法律语言规律的研究。霍菲尔德把建立普遍语义法律元语言作为自己研究工作的重点。霍氏期待自己提供的这些“最小公分母”能够为法律思考与言说提供基本的、能为全体法律人所共享的概念。依照他的见解,明确这些基本概念,会使法律人的思考更加明晰。

[6] 参见沈宗灵:《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》,《中国社会科学》1990年第1期,第69页。

[7] 当代权利理论主要包括权利的分析理论、权利的价值理论、权利的社会理论,权利的分析理论在国内法学理论界尚属冷门学问。有关权利理论分类,参见夏勇:《中国民权哲学》,生活·读书·新知三联书店2004年版,第327页。

[8] 同注[4],第17页。

[9] See Arthur L. Corbin,“Legal Analysis and Terminology”, Yale Law Journal, Vol.29,No.2(1919),pp.163-173.

[10] See Joseph William Singer,“The Legal Rights Debate in Analytical Jurisprudence from Bentham to Hohfeld”, Wisconsin Law Review,Vol.1982,No.6(1982),p.975.

[11] 王涌:《私权的分析与建构》,http://www.civillaw.com.cn/search/k/?k=%u738B%u6D8C&c=1&s=│0│1│2│3│4,2013年7月20日访问。

[12] [英]丹尼斯·劳埃德:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第184、185页。

[13] 归纳是依据既有的概念驱动而实现。参见李红、陈安涛、冯廷勇:《个体归纳推理能力的发展及其机制研究展望》,《心理科学》2004年第6期,第1457页。

[14] 参见雷磊:《法律权利的逻辑分析:结构与类型》,《法制与社会发展》2014年第3期,第54页。

[15] 参见[丹]阿尔夫·罗斯:《指令与规范》,雷磊译,中国法制出版社2013年版,第149、150页。

[16] 参见[加]萨姆纳:《权利的道德基础》,李茂森译,中国人民大学出版社2011年版,第18、19页。

[17] 同注[16],第43页。

[18] 参见注[15],第115页。

[19] 罗斯只是在规范概念中很隐蔽地将社会因素植入。参见注[15],第107页。

[20] 但这里讲的具体化,不同于解释适用,罗斯与萨姆纳的研究具有严格的逻辑的、认识论的和本体论的意义,他们的对象不是什么可以被称为请求,什么可以被称为豁免,这样的研究必然涉及类比。而类比在亚里士多德看来只是演讲术的说服形式,并不具有严格的逻辑的、认识论的和本体论的意义。

[21] 概念之间的关系不是法律关系,法律关系是在生活世界中形成的。概念之间的关系为法律关系的可能性作了规定,从法律人的角度看,研究纯知性概念关系的意义就在于此。

[22] 每种语言对自身的结构不可言说,但是可以有一种语言处理前一种语言的结构,且自身又有一种新的结构。参见赵毅衡、陆正兰:《元语言冲突与阐释漩涡》,《文艺学研究》2009年第3期,第5页。

[23] 凯尔森认为,客观法与主观法的二元论可以寿终正寝了。参见[奥]凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第72页。

[24] 作为一定内容的形式,可以成为另一形式的内容,因此,内容与形式的关系是相对的。

[25] 亚里士多德意义上的形式是一切内容的本质,参见邓晓芒:《思辨的张力——黑格尔辩证法新探》,商务印书馆2014年版,第135页。

[26] 参见邓晓芒:《〈纯粹理性批评〉句读》,人民出版社2010年版,第111页。

[27] 参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第352、353页。

[28] See Robert Alexy,A Theory of Constitutional Right,Oxford University Press,2002, p.128.

[29] 同注[27],第342、343页。

[30] 参见注[16],第22页。

[31] 参见注[28],第135页。

[32] 参观[英]杰里米·边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年版,第124页。

[33] 参见注[27],第344页。

[34] 参见注[27],第345、346页。

[35] 参见注[32],第126页。

[36] 从性质上看,各个模态之间的否定不是简单的形式逻辑上的否定,而是辩证否定,是一种内在的自我否定。参见注[25],第196页。

[37] 同注[15],第147页。

[38] 同注[15],第158页。

[39] 同注[25],第176页。

[40] [英]尼尔·麦考密克:《大师学述:哈特》,刘叶深译,法律出版社2010年版,第171页。

[41] 参见注[16],第24页。

[42] 参见注[15],第160页。

[43] 同注[15],第153页。

[44] 参见注[15],第153页。

[45] 同注[15],第153页。

[46] 参见注[28],第133页。

[47] 参见注[15],第170页。

[48] 即实体法加程序法的结构,这一点在《法国民法典》中也有体现。参见注[1],第157页。

[49] 参见注[15],第152页。

[50] 参见王涌:《寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究》,《比较法研究》1998年第2期,第151页。

[51] 参见注[40]。

[52] 同注[16],第28页。

[53] 同注[15],第147页。

[54] 参见注[15],第162、163页。

[55] 同注[15],第164页。

[56] 参见注[15],第147页。

[57] 同注[15],第164页。

[58] 沈宗灵先生将权力直接表述为“我可以强加,你必须接受”。参见注[6],第71页。

[59] 同注[40]。

[60] 同注[16],第27页。

[61] 参见注[1],第39页。

[62] 同注[15],第156页。

[63] 参见殷杰、董佳蓉:《人工智能的语境论范式探析》,《自然辩证法通讯》2011年第4期,第16页。

[64] [德]黑格尔:《精神现象学》(上卷),贺麟、王玖兴译,上海人民出版社2013年版,第101页。

【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2019年 【期号】3



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本文责编:陈冬冬
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