高鸿钧:无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》

选择字号:   本文共阅读 3530 次 更新时间:2006-11-11 15:07:04

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高鸿钧 (进入专栏)  

  

   课程结束了,无课自然一身轻,日子过得出奇的平静,几乎无话可说。随便网上溜达,无意间发现张伟仁先生的一篇讲演稿,题为《中国传统的司法和法学》,大致浏览了一遍,便有了一些兴趣。这倒不是因为其中的某些措辞,而是因为张先生所讨论的内容对我来说十分重要。我以为,“教遍了美国一流大学”这样的话不会出自张先生之口,肯定是“超女时代”的某个“抄女”给抄错了。我与张先生的接触不多,但他的儒雅、谦和与严谨却给我留下了很深的印象。我想,他即便有这样的资格和阅历,也不会这样说的。随后找到的经他整理的文字稿[i]证实了我的判断,网上的某些说法实非“雪芹原意”。

   与讲演稿相比,这篇文字稿的题目与演讲稿相同,基本内容也相近,只是体系更系统和表述更严谨了。从题目看,它虽然讨论中国传统的司法和法学,但意旨远不止于此。在我看来,张先生是以这个问题为切入点或例证,批评当代中国(至少是内地)法治和法学的弊端。在他看来,这种弊端主要表现在内地的法治和法学过分抬高了西方法律和法学,贬低了中国传统法律和法学。他主张重新审视中国传统的法律经验和法学智慧,在对各个法系进行深入比较和具体研究的基础上,采众家之长,形成中国自己的法治模式和法学体系,用张先生的话说就是“走自己的路”。张先生还对当下内地法学洋话连篇、冗长枝蔓、反复回绕和滥创新词的文风进行了批评。对于这些主张和批评,我基本同意。因为其中许多意旨与我草拟的《中国文化复兴宣言》[ii]不谋而合。但涉及中国法治与法学发展方向的大问题,我有不同的看法,愿就教于张先生,共商于学界同道,并望这种讨论能够引起法学界的关注。

   张先生的文章涉及许多问题,我不想面面俱到,拟集中讨论其中几个问题。张先生的讨论是从“卡迪司法”问题切入的。在此,张先生复述了贺卫方教授在有关问题上的一段话作为靶子:“中国传统的纠纷处理犹如‘卡迪司法’,其过程不注重同样的事情同样地对待,而就事论事,完全不考虑规则以及依据规则的判决的确定性;将天理人情置于国法之上;天理人情的高度不确定性导致判决者可以翻云覆雨;人民无法通过这种司法制度伸张正义。”然后他从“卡迪司法”命题是否成立、古代伊斯兰教国家的司法是否属于“卡迪司法”以及传统中国的司法是否属于“卡迪司法”三个问题进行了论述。张先生认为,“卡迪司法”命题本身不成立,古代伊斯兰教国家并无“卡迪司法”,中国传统的司法不属于“卡迪司法”。我也依循这种路径对这三个问题进行阐释,然后尝试就张先生文章的立场、方法和观点谈三点看法。我力求语言通俗易懂,避免旁征博引,只有在不得已的情况下才做注释。由于文章较长,我立几个标题分别讨论。

  

   一、“卡迪司法”:韦伯的语境与伊斯兰法的验证

  

   我们先讨论第一个问题。张先生指出,“Max Weber称他们所做的工作为卡迪司法。至于他们是否仅仅就事论事,然后依据个人的观点作判,Weber并无确据。”这段话涉及两层意思,一是韦伯所言的“卡迪司法”的含义;二是韦伯提出“卡迪司法”的类型是否有据。鉴于国内学界对“卡迪司法”的概念很少讨论,我们有必要在这里多费一些口舌。

   我们知道,为了追求“价值无涉”的研究境界,韦伯精心地设计了一些“理想类型”,并借助这些“理想类型”进行跨文化的社会学研究。这里我们无需讨论他提出的一般类型,只关心他对法律的类型划分。他分别以“实质”和“形式”作为基准,把法律分为形式非理性的法律、实质非理性的法律、实质理性的法律和形式理性的法律。这种划分潜在地关照了人类法律演进的历史脉络和法律发展的基本顺序,第一种类型的典型是氏族社会的神明裁判,最后一种类型是资本主义社会的法律,中间两种类型的法律流行于氏族社会之后和资本主义社会之前的各种社会。在韦伯的语境下,“形式”是指使用“法内标准”,同案同判;“实质”是指使用“法外标准”,如诉诸道德、宗教、政治或伦理的裁决;“理性”是指裁决案件的依据明确可察,合理可喻,“非理性”则与之相反,如诉诸灵魅、情感或未经反思的传统等,实际是没有确定的依据和标准。相比之下,其他几种法律类型或者采取的是“法外标准”,或者裁决案件的依据变化莫测,因而裁决结果往往具有随意性或高度不确定性,只有形式理性的法律采取的是“法内标准”,且裁决依据由法律明确限定,因而同类案件的裁决结果具有确定性和一致性。韦伯认为形式理性的法律具有以下特征:(1)具体案件的判决都是将抽象的法律规则适用于具体事实的过程;(2)法官借助法律逻辑推理能够从抽象的实在法规则出发作出前后一致判决;(3)实在法明确和潜在构成了“完整无缺”的规则体系;(4)凡是未被“建构”成法律的理论、规则或观念都不具有法律的效力;(5)每一种社会行为都受这种法律的调控,且行为者能够感受到自己在遵守、违反或适用法律规则。[iii]人们注意到,韦伯心目中的理性类型是以现代欧陆国家的制定法模式。韦伯认为,在现代的理性化社会,只有这种法律才与目的理性行为相契合,才能为目的理性支配下的个人提供精确的计算尺度,才能最有效地推动资本主义的发展。因此他才坚持认为,在现代社会,形式理性的法律不可避免地会取代其他类型的法律而占据主导地位[iv]。对于韦伯这一结论的得失,我们在这里不加评论,主要关注的是“卡迪司法”在韦伯的语境中是什么含义。

   “卡迪司法”这个词其实并非由韦伯创造,而是由是施密特(R. Schmidt)发明的。韦伯把它用于指称“实质非理性”的法律,是为了使这种抽象的类型获得具象化表达。他有时也把这种类型的司法称作“罗门式审判”。根据韦伯的论述,“实质非理性”的法律可分为两个维度,一是“实质的”维度,是指裁判者诉诸法律之外的灵魅、情感、伦理关怀、政策考量以及抽象的社会正义观,这种“实质”的考量“必然拒斥形式理性,所偏好的不是形式裁判,而是‘卡迪裁判’”。二是“非理性”的维度,是指“带有具体权衡的特色”和个案裁量的特性,“纯粹‘卡迪司法’体现在每种先知式的名言中,通常模式是‘有关规定是……但我认为’。在不受神圣传统约束的场合,“卡迪”的(或某些类似法官的)姿态的宗教性质越被强调,个案判决将会越恣意(即更少受规则约束)。[v] 根据这种类型内含的界定,“卡迪司法”的核心特征是超越形式和程序而诉诸法外考量和个案裁量,目的是追求实质正义,其后果具有同案不同判的恣意性和不确定性。韦伯把传统伊斯兰教国家“沙里亚法院”(即伊斯兰法法院)的法官作为典型。同时被韦伯归入此种类型的还有雅典直接民主制的大众审判、古罗马执政官的司法、英王司法、英国陪审员和治安法官以及衡平法院的司法。韦伯在论述中国的古代司法时,把它也归入此种类型。

   在厘清了韦伯“卡迪司法”的含义之后,我们再来看看韦伯提出的“卡迪司法”是否符合传统伊斯兰法司法的特征。张先生认为,“依据阿拉伯地区的传说,卡迪是当地若干部族里处理族人纠纷的长老”。他随后写到,“近来学者们比较共同的看法是:卡迪之所以能处理纠纷是因为他们熟悉族中的习惯准则,那些准则对他是有拘束力的,如果他的裁决与之冲突,很难为当事者和族人们接受。”据此,张先生认为韦伯提出“卡迪司法”的类型“并无确据”。如果我们对伊斯兰教和伊斯兰法的历史稍加留意就会发现,“卡迪”不是“当地若干部族里处理族人纠纷的长老”,而古代伊斯兰教国家的正式法官。在伊斯兰教产生前的阿拉伯氏族社会中,氏族酋长(在贝都因人的氏族内称为其为“舍赫”)、占卜者和预言者以仲裁人的身份负责解决纠纷。伊斯兰教产生后,穆罕默德通过宗教革命以一神教的伊斯兰教取代了多神崇拜的部落宗教,以新生的伊斯兰教国家取代了氏族权威,以伊斯兰法取代了传统的部落习惯法,以国家司法取代了氏族社会的仲裁人司法。最初,穆罕默德以政教合一领袖的资格行使司法权;后来,哈里发开始行使司法权,但伊斯兰教国家的版图不断扩展,法律事务的范围急剧扩大,案件激增,哈里发不堪重负,便开始任命法官以他的名义处理纠纷。这个过程与威廉征服后英格兰司法权的形成和发展过程大体类似。据历史记载,第二任哈里发欧麦尔(西元634-644年在位)开始任命法官,这种法官就是“卡迪”。最初,这种任命是个别,但到了倭马亚王朝(西元661-750),“卡迪”开始成为一种正式的制度。他们由哈里发或各地总督任命,“卡迪”所主持的法院“沙里亚法院”也建立起来。“卡迪”所适用的主要不是“族中的习惯准则”,而是伊斯兰法,因为“卡迪”多数在法学方面受过培训,他们对伊斯兰法较为熟悉。对“卡迪”判决的效力并不依赖“习俗准则”的“拘束力”,而是依赖宗教法的效力和伊斯兰教国家的强制力量。另外,自19世纪中叶以来,伊斯兰世界大多数国家对按照西方的模式进行了改革,许多国家废除了“沙里亚法院”和“卡迪”,代之以西方式世俗的法院和法官,但仍有少数伊斯兰教国家保留了“沙里亚法院”和“卡迪”,使之与世俗的法院和法官并存,只是他们的司法管辖范围缩小了。[vi]对于这些历史事实,无论是西方学者的著作还是阿拉伯学者的著作早有定论,张先生“依据阿拉伯地区的传说”显然是成问题的,而“近来学者们比较共同的看法”的断言也未有确证。

根据我对伊斯兰法的研究,韦伯把传统伊斯兰教的司法作为“实质非理性”法律类型的典型是完全成立的,其理由有以下几点。第一,我们知道,伊斯兰法是一种宗教法制度,法律被认为是真主的命令,穆罕默德以真主使者的特殊地位享有无可争议的立法权,而在他逝世之后直至19世纪中叶的伊斯兰法现代改革之前,哈里发及其所领导的政府不具有公开的立法权,而只能通过发布“行政命令”等方式来弥补伊斯兰法的不足,这些“行政命令”在效力上远远低于宗教法。因而法官遇到法律问题,首先会到《古兰经》、圣训中去找答案;他们如果找不到问题的答案,则会把目光转向“公议”和“类比”。《古兰经》虽是成文的,但关于法律的规定十分简单、概括和笼统,给解释留下了极大的空间,而“圣训”、“公议”和“类比”都与法学家的活动有关,深深打上了不同法学派和法学家个人主张的烙印。法官遇到有争议的问题,往往要诉诸自己的解释和在不同学者观点之间进行选择。伊斯兰法的这种特征无疑导致了司法的不确定性。第二,在伊斯兰法的几种主要渊源中,《古兰经》的权威最高,在解决具体案件时,即便有某些具体的法律解决办法,法官仍然可将它们弃置一旁而直接援引《古兰经》的精神和原则。实际上,在宗教、政治、哲学等意识形态凌驾于法律之上的所有社会,这种做法不仅被允许,而且还会受到鼓励。第三,在“沙里亚法院”中,缺乏正式的司法程序,也没有上诉制度,更没有形成英国法那样遵循先例的原则,由此“卡迪司法”具有更大的自由裁量权,而“卡迪”独任制审判进一步增加了判决的任意性。第四,在实行政教合一体制的伊斯兰教国家,不同于中世纪西欧那样宗教与世俗的二元制。在后者,教会法院在教会体系内自成一体,其最高权威是教皇而不是世俗君王,因而教会法院可对世俗权威的政策或旨意置之不理。但在传统伊斯兰教国家中,法官任免之权操之于行政长官之手,司法判决的执行也仰赖行政机构的支持,法官在司法中无法抵制政治或行政干预。这一切无疑增加了判决的不确定性。第五,张先生说,“无论如何,在17、18世纪之时阿拉伯及其他地区的回教法律(Sharia law)已甚严密,不仅有许多实体法条文,其程序法更是详细。”这段话中的“实体法条文”以及“程序法”是否意指制定法或立法,不得而知;如果回答是肯定的,则不符合事实。在伊斯兰教的历史上,阿巴斯王朝(750-1258)的前期和中期,是伊斯兰法的繁荣和鼎盛时期,但这一时期政府在立法方面并无作为,因为如上所言,伊斯兰法没有授予政府以立法权。的确,在奥斯曼帝国(1299-1924)确实出现了“立法兴奋期”,但那不是在17、18世纪,而是在15、16世纪。其中著名的立法是穆罕默德二世(1451~1481年在位)所发布的“卡奴”(即行政命令),(点击此处阅读下一页)

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