陈兴良:注释刑法学经由刑法哲学抵达教义刑法学

选择字号:   本文共阅读 162 次 更新时间:2019-06-23 11:59:30

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陈兴良 (进入专栏)  

  

   今年是1979年刑法颁布40周年。我国刑法学是伴随着1979年刑法颁布而再生的,以此为时间节点,今年正是我国刑法学重建40周年,因而具有纪念意义。回顾我国刑法学40年来的发展进程,可以看到我国刑法学与刑法的立法和司法共同成长进步,经历了不同寻常的曲折跋涉。本文将我国刑法学40年的历史分为注释刑法学、刑法哲学和刑法教义学这三种不同的知识形态更替的过程,由此勾勒出我国刑法学40年的演进线索,以此纪念我国刑法学重建40周年。

  

一、注释刑法学的重启


   1979年7月1日全国人民代表大会通过了《中华人民共和国刑法》,这就是1979年刑法。这是在1949年中华人民共和国成立以后颁行的第一部刑法,它的颁行结束了我国没有刑法的历史,开启了我国法治建设的序幕。上个世纪80年代,随着1979年刑法的颁布实施,刑法的理论研究得以逐渐恢复。在我国刑法学重建初期,以解读刑法条文为内容的注释刑法学成为我国刑法理论的主流,它顺应了司法实践的需求,因而具有一定的现实合理性。这种注释刑法学以刑法条文为中心,吸收刑事政策和司法实践经验,并借鉴上个世纪50年代初期从苏俄引入的刑法学知识,对我国刑法规定进行语义解释和逻辑分析,由此形成以1979年刑法为依归的注释刑法学体系。

  

   刑法学研究研究是以刑法规范为对象的,如果没有刑法,则刑法研究无所凭据,刑法学研究就是空泛而虚幻的。例如,在1979年刑法颁行之前,我国在长达三十年的时间中没有制定刑法,这个时期当然也就不存在对刑法的注释性研究而只有政策性阐述。在当时的社会政治生活中,法律虚无主义大行其道,刑法也被认为是可有可无的,因此也并不存在严格意义上的刑法立法论研究,即以制定一部理想刑法为目标的理论研究。在刑法阙如的情况下,刑事审判以刑事政策和党政机关的文件,甚至以刑法草案为依据。在这种情况下,我国不可能存在真正意义上的刑法学术研究。这也从反面印证了法学研究与法治发达程度之间成正比的规律,即法治程度越高,法学研究越是发达;反之亦然。

  

   在1979年刑法颁行以后,以刑法规范为内容的刑法注释研究成为可能。因为司法实践在客观上提出了对刑法进行正确解释,从而为刑法适用提供理论指导的知识需求。然而,对刑法的解释并不是简单地对刑法条文进行语义和逻辑的论证,而是借助于一定的刑法理论对刑法进行规范阐述和理论构筑。如果离开了一定的刑法理论,对于刑法条文的解释,只能是肤浅的文字性解读,难以形成刑法学的理论体系。我国在1979年刑法颁行以后,对刑法进行解释的主要理论工具是上个世纪50年代引入我国的苏俄刑法学。苏俄刑法学是苏维埃政权建立以后,以苏俄刑法典为对象而展开理论研究,并在此基础上形成了所谓社会主义刑法理论体系。在上个世纪50年代初期,苏俄刑法学理论以教科书和专著的形式,通过翻译和介绍流传到我国,对我国刑法学界产生了重大影响。当然,这种影响的时间是极为短暂的,前后只有不到7年,即1950年至1957年。从1957年开始我国展开了反右运动,刑法的起草进程遂告中断,刑法的教学和研究也完全停顿。1979年刑法颁行之后,在我国的学术研究仍然处于对外隔绝的情况下,重拾苏俄刑法学成为在当时看来恢复我国刑法学的捷径。苏俄刑法学的理论工具使我国刑法学迅速从学术废墟中挣脱出来,为我国刑法学的重建提供了理论资源。其中,最具标志性的是四要件的犯罪构成体系,它成为当时我国刑法学的理论核心。四要件的犯罪构成体系,是在批判地继承源自德国费尔巴哈的刑法学传统的基础上,

  

   苏俄刑法学者所取得的最为重要的理论收获。四要件的犯罪构成理论为认定犯罪提供了基本的理论工具和分析框架,犯罪构成的四要件设置具有一定的逻辑性和自洽性。因此,以四要件的犯罪构成体系为基础,以我国1979年刑法规定为规范内容,我国老一辈刑法学者建立了具有中国特色的刑法学体系,在一定程度上提升了我国刑法学的理论水平。

  

   可以说,我国刑法学是在借鉴苏俄刑法学的基础上恢复的。尽管在1979年这个时点,我国和苏俄的国家关系以及意识形态已经不同于上个世纪50年代完全推崇苏俄的情况。事实上,我国和苏俄的关系自从1959年全面中断以后,直到1989年才得以修复。但吊诡的是,80年代初期我国全面借鉴苏俄刑法学似乎并没有受到政治意识形态的干扰。这种刑法理论和政治意识形态的一定程度的区隔,对于我国刑法学的发展来说至关重要。当然,在对于刑法功能的认识上,也许当时我国是与苏俄最为接近的,这和我国的刑法立法深受苏俄刑法典影响直接相关,并且根植于社会主义刑法这一共同政治基础。1979年刑法的立法进程始于上个世纪50年代初期,在我国与西方国家断绝关系的特定时代背景下,《苏俄刑法典》成为我国刑法立法唯一可以参考的对象。而且,在社会主义这一国体性质相同的情况下,刑法的相通性远大于相异性。因此,我国刑法从上个世纪50年代初期立法伊始就是以苏俄刑法典为摹本的,无论是刑法的体例还是刑法的精神都具有相同之处。虽然我国刑法是1979年颁行的,但刑法的定稿本是以1963年的刑法草案第33稿为基础的。其中,《苏俄刑法典》的影响还是十分明显的。更为重要的是,此时刑法奉行专政思想,把刑法视为专政工具,并且在刑法的指导思想中做了明确的记载。在刑法的制度设计上,例如类推制度等,也无不以惩治犯罪为根本追求。这里需要指出的是,当时我国借鉴的是上个世纪50年代引入的苏俄刑法学知识,接续了20年前的刑法学传统,而对于苏俄刑法学的晚近理论发展则并不了解。在这样一种历史背景下,我国刑法学扬帆启程。

  

   1979年刑法颁行初期,我国注释刑法学的理论载体以刑法普及读物和刑法教科书为主,直到上个世纪80年代后期才出版个别的刑法学专著。

  

   刑法普及读物是典型的注释刑法学的产物,它对刑法条文进行逐条注解,阐述其内容。刑法普及读物没有学术含量,只是对于了解刑法条文的基本内容有所帮助,即使对司法实践解决疑难案件也难以有所助益。在此期间出版的高铭暄教授的《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》(法律出版社1981年版)一书,对于正确理解刑法文本具有重要意义。该书作者高铭暄教授从上个世纪50年代初开始参与刑法草案的起草工作,前后近30年中积累了大量参与刑法立法的各种资料。在对这些资料进行归纳和整理的基础上,形成《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》一书的主要内容。该书从立法起草的视角,为读者正确了解刑法条文的精神提供了准确而丰富的背景资料。尽管该书本身并没有太多关于刑法的理论叙述和学术探讨,但它不失为一部理解1979年刑法的必读书,也是注释刑法学的重要理论成果。

  

   除了刑法普及读物以外,为了适应刑法学的教学需要,出版了各种刑法教科书,这些刑法教科书以体系性的方式呈现刑法基本知识,在当时的历史条件下,成为注释刑法学理论的主要载体。在这些刑法教科书中,高铭暄教授主编的统编教材《刑法学》是引领我国刑法学的标志性作品。随着我国法学教育的恢复,出现了编写法学教科书的客观需要。然而,在我国法学教育恢复之初,法学教科书的编写严重滞后。例如,我作为北大法律系77级学生,大学四年就是在没有教科书的情况下度过的。当时的法学教育百废待兴,法学教科书编写人员严重匮乏,各个学校难以独自编写教科书。在这种情况下,司法部法学教育司成立了法学教材编辑部,在全国范围内招揽优秀法学教师,主持或者参加编写法学统编教材,并在法律出版社和群众出版社分别出版。其中,刑法学的教材由中国人民大学法律系高铭暄教授担任主编,武汉大学法律系马克昌教授和吉林大学法律系高格教授担任副主编,组织中国人民大学、北京大学、武汉大学、吉林大学、安徽大学、北京政法学院、西南政法学院、华东政法学院等院系的刑法教师编写了《刑法学》一书,并于1982年初由法律出版社出版。该书继承上个世纪50年代从苏俄引进的刑法学知识,并结合我国刑法立法和司法实践,按照刑法条文体系对刑法理论进行了系统的叙述,成为当时我国刑法学知识的集大成之作,反映了那个时期我国注释刑法学的最高水平。在统编教材《刑法学》出版以后,我国刑法学界出现了一股“刑法教科书热”,各种名目的刑法教科书应运而生。大多数刑法教科书采取主编制,以刑法条文体系为线索,对刑法知识进行体系化叙述。当然,这些刑法教科书的结构大同小异,观点缺乏创新性,因此为学界所诟病。客观地说,教科书本身就不是创新性学术成果的载体,而是某个学科达成共识的基础知识的系统化陈述。

  

   学术专著是学科知识的专题性叙述,因此具有较高的学术地位。随着刑法注释研究的发展,上个世纪80年代我国开始出现刑法专著。第一本专著是顾肖荣的《刑法中的一罪与数罪问题》(上海学林出版社1986年版)。该书对罪数论和数罪并罚制度进行了较为系统的专题研究,尤其是在罪数分类上,借鉴日本的罪数论,将不适用数罪并罚的情况分为两类:其一,单纯的一罪:单一罪、吸收犯、结合犯、继续犯、集合犯(营业犯、常业犯、惯犯)、结果加重犯、法规竞合等;其二,处断上的一罪:想象竞合犯、牵连犯、连续犯。该书采用了大量罪数论的法律术语,展现了刑法理论的学术深度。此外,我国学者还对犯罪构成理论进行了专题研究。犯罪构成理论是刑法学的核心,虽然我国四要件的犯罪构成理论是从苏俄引入的,在我国司法实践运用以后,需要进行本土化的消化和充实。我国在犯罪构成理论出版的有关专著,具有代表性的是樊凤林主编、曹子丹副主编的《犯罪构成论》一书,该书是国家“六五”计划法学重点科研项目的重要成果。《犯罪构成论》一书除了结合我国刑法规定和司法实践对我国四要件犯罪构成理论的主要内容进行了阐述以外,还专题讨论了犯罪构成与两类矛盾、犯罪构成与政策、犯罪构成与类推等具有中国特色的内容。这些刑法专著虽然还只是个别的,但它已经昭示着我国刑法学发展的学术方向。

  

   应该说,在1979年刑法颁行以后,我国刑法学以注释刑法学的形式面世,绝不是偶然的。而且,这个时期的注释刑法学对于我国刑法的司法适用发挥过重要作用。注释刑法学在当时特定的历史条件下,发挥了以下三个作用:

  

   (一)注释刑法学的恢复重建作用

  

   在1979年刑法颁行之前,因为受到政治运动的影响,我国刑法学完全处于停滞状态。在没有刑法的情况下,我国刑法学丧失了存在的根基,理论研究显得奢侈,学术领域沦为废墟。随着1979年刑法的颁行,在注释刑法学的名义下,我国刑法学的学术研究开始逐渐恢复。虽然注释刑法学的学术含量不高,但它毕竟是一种以刑法规范为解释对象的刑法知识,成为我国刑法学恢复初期的理论形态。因此,注释刑法学在1997年刑法颁行初期,对于我国刑法学的恢复重建起到了积极作用。

  

   (二)注释刑法学的话语转换作用

  

在1979年刑法颁行之前,我国社会治理主要依赖于政治意识形态,因而不是规则之治而是专政之治。在这种情况下,建立在法律规范基础之上的刑法学话语体系不复存在,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2019年第3期

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