李海滢:海外追逃、追赃背景下反腐败立法的协调与联动

选择字号:   本文共阅读 159 次 更新时间:2019-06-13 22:56:06

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李海滢  

   【摘要】 腐败治理法治化和海外追逃追赃的深入,需要完备的法律体系作为支撑。但反腐败法律体系的建构,不仅要有充足的法律,更要求法律之间的衔接与协调。《国际刑事司法协助法》与《刑事诉讼法》在制定或修订时,应当考虑与《监察法》《引渡法》等的协调,而此前生效的《刑法》《引渡法》等也要思索与《监察法》《刑事诉讼法》和《国际刑事司法协助法》的融合。这既需要立法时内容上的相互参照,统筹考虑,更需要时间上的联合启动。

   【中文关键词】 腐败;追逃追赃;刑事司法协助;法律协调;立法联动

  

   一、问题的提出

  

   针对改革开放以来一直困扰我国的海外追逃、追赃问题,中央反腐败协调小组于2015年4月启动“天网”行动,首次针对外逃腐败分子开展专项行动,并将“猎狐”“治理违规开设境外账户”“违规办理出国(境)证照问题专项问责”“打击利用离岸公司和地下钱庄向境外转移赃款”等专项行动纳入国家反腐败追逃、追赃的统一行动之中。截至2018年7月11日,外逃美国17年之久的中国银行开平支行案主犯许超凡被强制遣返回国。[1]我国在国内外反腐方面所取得的显著成绩,不仅向世界证明了中国治理腐败的坚定态度,更为我国政府赢得了民心和良好的国际声誉。但海外追逃、追赃不是靠我们一厢情愿就能完全解决的,也不是靠几个月的集中行动所能毕其功于一役的事情,它需要借助深入和持续的国际刑事司法协助,需要从制度上和源头上解决一些深层次的法律问题,并建立起一系列有助于预防工作和国际合作的长效机制。[2]因此,为了迎合海外追逃、追赃的实践需要,深入开展腐败治理工作,我国于2016年启动监察体制改革和监察法立法工作。2018年3月20日,《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)取代《中华人民共和国行政监察法》颁布施行。与之相配套,2018年3月11日,《中华人民共和国宪法修正案》(以下简称《宪法修正案》)颁布实施。《中华人民共和国国际刑事司法协助法(草案)》(以下简称《国际刑事司法协助法(草案)》)和《中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)》(以下简称《刑事诉讼法(修正草案)》)也分别于2017年12月和2018年4月向社会公开;2018年10月26日,《中华人民共和国国际刑事司法协助法》(以下简称《国际刑事司法协助法》)和新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称2018年《刑事诉讼法》)正式公布施行。

   虽然《监察法》(包括草案稿)和2018年《刑事诉讼法》(包括草案稿)受到学者们的广泛关注,其中不乏批评的声音,但是其所确立的监察委员会的法律地位与职能、刑事缺席审判制度等,确实源自我国反腐败特别是海外追逃、追赃的现实需求。这些法律规定与《引渡法》、1997年《刑法》59条、第60条和第64条中的刑事没收制度、2012年《刑事诉讼法》增设的特别没收制度以及《国际刑事司法协助法》确立的被判刑人移管、资产分享制度等,相互配合,共同构成我国反腐败海外追逃、追赃的基本法律体系,为我国腐败治理的法治化提供了重要保障。然而,正如这些法律每一部所单独受到的批评一样,作为我国反腐败海外追逃、追赃法律体系的基本组成部分,《监察法》、2018年《刑事诉讼法》《国际刑事司法协助法》等在制定或修订时,仍在相当程度上处于一种自说自话的状态,没有详细考虑彼此间以及与相关法律之间在内容上的协调与体系化发展。而立法时相关法律之间的联合制定与修改仍是我国当前立法工作的薄弱环节,法律之间的不协调、不一致甚至相互矛盾的现象大量存在。有鉴于此,本文将反腐败海外追逃、追赃立法的协调与联动作为研究内容,寄期通过探讨《监察法》、2018年《刑事诉讼法》《国际刑事司法协助法》《刑法》以及《引渡法》等法律在反腐败及追逃、追赃方面的进一步完善及法律之间的彼此呼应与协调,来助力我国反腐败法律体系的构建和海外追逃、追赃工作的深入发展。

  

   二、《监察法》:与《刑法》关于职务犯罪主体法律用语的统一

  

   从严格意义上讲,职务犯罪属于犯罪学概念,而非刑法学中的犯罪类型。在我国,传统刑事诉讼法一直将职务犯罪的侦查权赋予检察机关,直到《监察法》和2018年《刑事诉讼法》的相继出台,绝大多数职务犯罪的侦查权才被转移到监察委员会,权力性质转化为调查权。依据《监察法》3条,“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关,依照本法对所有行使公权力的公职人员(以下称公职人员)进行监察,调查职务违法和职务犯罪,开展廉政建设和反腐败工作,维护宪法和法律的尊严。”由此可见,《监察法》中所规定的被监察对象及职务违法、犯罪的主体是“公职人员”。这一术语的使用,事实上迎合了我国犯罪学对职务犯罪的通常界定,但却与现行刑法存在矛盾。

   1979年《刑法》在制定时,明确使用了“国家工作人员”的概念,1997年《刑法》沿用了这一概念,其范围包括国家机关工作人员、国有事业单位工作人员、国有企业工作人员、人民团体工作人员和其他代为行使国家公权力的人员,刑法也因此一直受到人们的诟病。虽然支持的声音表示这一称谓最符合中国国情,最有利于解决中国的实际问题,但是其既不是一个法学概念,也不是一个犯罪学概念,因此从立法技术看,这一称谓的使用是我国刑事立法的一大败笔。诚然,中国特色社会主义国家的自身特性决定了在我国,除了通常意义的公务员(包括立法机关、行政机关、司法机关和监察机关中履行公职的人员)以外,各级党组织(包括共产党和八个民主党派)的工作人员也被纳入公务员序列进行管理。这些人在《刑法》中被称为“国家机关工作人员”。那么,同样掌握国家资源并接受国家财政拨款的国有事业单位和国有企业中的工作人员呢?《公务员法》对此的态度是具体问题具体分析,对于事业单位中的工作人员,只有经过批准后才能参照公务员进行管理。[3]两高的司法解释则将这些人员分为两类:一类是在国有事业单位和国有企业中从事管理工作的人员,即人们通常所说的行政人员,他们属于《刑法》所规定的“国家工作人员”的范畴;另一类是在国有事业单位和国有企业中从事具体业务的人员,如教师、医生,他们不具有公共管理职能,因此属于《刑法》中所规定的“非国家工作人员”的范畴。[4]司法解释的存在源自立法的不明确和司法实践的需要。自1979年以来,《刑法》中“国家工作人员”主体称谓的使用,貌似最能体现中国以公有制为主体的特殊国情,但却给我国的司法实践带来了大量的认定困难。

   而在犯罪学中,职务犯罪通常是指国家公职人员利用职务之便进行非法活动,或者滥用职权、玩忽职守,或者徇私舞弊,破坏国家对职务行为的管理活动,依照刑法应当受到刑罚处罚的犯罪行为。[5]这里的公职人员是指依法行使国家权力,履行公共管理事务的人员。在我国,具体包括国家立法机关、司法机关、行政机关、监察机关、中国共产党和各个民主党派的党务机关、各人民团体、国有企业、事业单位中从事公共管理职能的工作人员以及在非国有单位中代为履行国家公共管理职能的工作人员。在制度层面,《公职人员行为守则》规定,公职人员指国家财政全供或半供单位工作人员。公职人员应当时刻铭记其一切权力都来自国民的授予,其一切收入都来自国民的供给。公职为信托的职位,意味着有责任承诺其一切公务行为从公共利益出发行事。因此,公职人员的最高忠诚应当是对通过政府的民主体制所体现的本国公共利益的忠诚。公职人员应保证根据法律或行政政策切实有效地履行其职责和职能,做到秉公办事。无论何时,公职人员都应努力保证由其所负责的公共资源得到最切实有效的管理。[6]2016年10月27日,党的十八届六中全会提出“各级党委应当支持和保证同级人大、政府、监察机关、司法机关等对国家机关及公职人员依法进行监督”。从而,一方面再次认可了公职人员的概念,另一方面首次提出“监察机关”这一现行宪法规定的国家机构之外的主体,并将其与人大、政府、司法机关并列。[7]“这种出自顶层设计的体系化改革对于国家反腐败法治化制度建设、加强党对反腐败工作的统一领导有着重大而深远的意义。”[8]2018年颁布实施的《监察法》首次在基本法层面明确使用了公职人员的概念,这一方面是对《公职人员行为守则》的继承,另一方面也表明了其对《刑法》的修正。因为,作为“我国重要的宪制机关”,[9]监察机关与纪委以及以往的行政监察机关的显著区别在于,其具有对职务犯罪案件的调查权,与刑事诉讼相比,这种调查权实际上就是一种变相的侦查权,二者虽然属性不同,但功能实际上是一样的。卞建林教授将其誉为“以调查之名,行侦查之实”。[10]因此,《监察法》对“公职人员”称谓的认可,不是与刑法的抗衡,而是在职务犯罪的刑事责任追诉过程中,具有调查权的国家监察机关对立法机关和司法机关犯罪主体身份法律用语的修正。这既表明了国家立法机关的态度倾向,又符合当前包括《联合国反腐败公约》在内的国际立法发展趋势。

   实践中,我们在进行反腐败追逃、追赃时,国际刑事司法协助双边条约等的缔结是必备条件,但在国内立法中使用国际社会普遍认可和接受的规范用语,增加彼此对话的空间,也是我国需要特别关注之处。只有这样,才能从整体上提高我国海外追逃、追赃的成功率,提升我国法治反腐的国际形象。因此,在《监察法》已经明确使用了“公职人员”概念的当下,《刑法》有必要顺应国内外立法趋势,重新考虑职务犯罪主体身份的法律用语问题,将“国家工作人员”统一修改为“公职人员”,并注意两部法律在“公职人员”范围划定方面的统一。

  

   三、《国际刑事司法协助法》:与《监察法》《引渡法》等的内容协调

  

   (一)与《监察法》等之间的协调

   始于2015年,由司法部牵头起草的“国际刑事司法协助法草案”,终于在2017年12月末向人们揭开了其神秘的面纱,《国际刑事司法协助法》亦于2018年10月26日正式通过施行。其中,《国际刑事司法协助法(草案)》第2条规定:“本法所称‘国际刑事司法协助’是指中华人民共和国和外国在刑事案件侦查、起诉、审判和执行等活动中相互提供协助,包括送达文书,调查取证,安排证人作证或者协助调查,查封、扣押、冻结涉案财物,没收、返还和分享违法所得,通报刑事诉讼结果以及其他协助。”依据该条,《国际刑事司法协助法(草案)》中所规定的刑事司法协助似乎是一个狭义概念。但随后,该草案在第49条、第59条规定了刑事没收裁定的承认与执行问题,在第56条、第66条规定了外国刑事判决的承认与执行问题,[11]从而在事实上突破了该草案第2条所限定的“刑事司法协助”的范畴。而且第56条、第66条所规定的外国刑事裁判的承认与执行仅限于财产刑问题,不包括自由刑,更不涉及生命刑与资格刑。由此可见,《国际刑事司法协助法(草案)》关于刑事司法协助的界定,既没有采取广义说,也没有采取狭义说,[12]而是采取半广义说,即将资产追回和部分外国刑事裁判的承认与执行收纳其中。最终出台的《国际刑事司法协助法》则在这方面对草案做了进一步修改:一方面,在第2条关于“国际刑事司法协助”的界定中增加了“移管被判刑人”的内容,并删除了分享违法所得等字样。另一方面,删除了草案原第56条、第66条,即关于外国刑事判决的承认与执行的规定。由此可见,国际刑法学界期盼已久的《国际刑事司法协助法》关于刑事司法协助的界定,采取的也是半广义说,但其仅将资产追回和移管被判刑人考虑进来,依然没有规定外国刑事裁判的承认与执行制度。[13]

无论协助范围圈定的大小如何,《国际刑事司法协助法》的目的显然是为了更好地解决我国的反腐败海外追逃、追赃问题,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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