李永军:从《民法总则》第143条评我国法律行为规范体系的缺失

选择字号:   本文共阅读 799 次 更新时间:2019-05-27 23:13:59

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李永军  
”由此可见,在我国,公共利益与国家利益是包含关系。

   总之,在我国现在的民法上,“社会公共利益”实际上是包含公序良俗和公共利益的,但在不同场合使用上又不相同。应该用“公序良俗”和“公共利益”替代“社会公共利益”这一概念。[42]当然,对于该条,我本人始终难以从民法的基本原理理解清楚:侵犯社会公共利益(公序良俗),应该向谁承担民事责任?谁是

   “社会公共利益”的“权利人或者利益人”?如果其后代或者其他近亲属请求承担民事责任,必须证明自己的利益遭受损害而不

   是证明社会公共利益受到侵害,社会公共利益受到侵害与亲属有什么关系?

  

   五、结论

  

   我国《民法总则》虽然已经颁行,但作为未来民法典的首编,其关于法律行为的规范体系与整个民法典体系并不协调,尤其是并没有完全反映我国既有的研究成果和共识,《民法总则》143条其实就是一个反映体系缺失的集中点。意思表示与法律行为、合同的关系,在合同已经独立成编的情况下,需要重新整合;“总则”中既然已经规定了行为能力,就应该为意思能力留出空间,从而为“责任能力”和缔约过失的适用留出余地;在民法典编纂的过程中,要统一“公序良俗”、“公共利益”和“社会公共利益”的用语,以便于规范的适用。我国民事立法从单行法走向民法典,就是从“游击队”变为“正规军”,必须“统一番号”、“统一着装”、“统一指挥”,不能再带着“游击”的习惯对待“正规”作战,但已经通过的《民法总则》并没有给我们这种信心。

   【注释】 中国政法大学教授,法学博士。

   [1]我国《民法通则》第55条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。”

   [2]张荣顺主编:《中华人民共和国民法总则解读》,中国法制出版社2017年版,第478页。

   [3]王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2012年版,第513页;尹田:《民法学总论》,北京师范大学出版社2010年版,第209-210页;朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年版,第75-87页;刘凯湘:《民法总论》,北京大学出版社2011年版,第261-262页;李永军:《民法总论》,中国政法大学出版社2008年版,第170页;谭启平主编:《中国民法学》,法律出版社2015年版,第186页等。

   [4][台]王伯琦:《民法总则》,台湾“国立”编译馆1979年版,第152页。

   [5]王利明,同注3引书,第519 -520页;尹田,同注3引书,第209-210页;朱庆育,同注3引书,第87-88页;李永军,同注3引书,第175-178页。

   [6][德]迪特尔•梅迪库斯:《德喇民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第161页。

   [7]同注2引书,第450页。

   [8]王雷:《论民法中的决议行为——从农民集体决议、业主管理规约到公司决议》,载《中外法学》2015年第1期,第80页。

   [9]徐银波:《决议行为效力规则之构造》,载《法学研究》2015年第4期,第167-169页。

   [10][台]黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第198页。

   [11]同注9引文,第167 -169页。

   [12][德]卡尔•拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第433页。

   [13]同注12引书,第433页。

   [14]同注12引书,第433页。

   [15]同注6引书,第190页。

   [16]参见[德]维尔纳•弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第38页。

   [17]转引自注6引书,第190页。

   [18]同注16引书,第29-30页。

   [19] 同注2引书,第471页。

   [20]同注12引书,第458页。

   [21]同注2引书,第470页。

   [22]同注6引书,第236-237页。

   [23]同注12引书,第462页。

   [24]王利明,同注3引书,第530页;尹田,同注3引书,第209页;朱庆育,同注3引书,第143页;刘凯湘,同注3引书,第265页;李永军,同注3引书,第170页;谭启平主编,同注3引书,第188页。

   [25]《民法典合同编(草案)》第1条仍然保持了这一定义方式。

   [26]同注2引书,第447页。

   [27]我国《物权法》第158条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”第188条规定:“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”第189条第1款规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”《民法典物权编(草案)》第163条及192条保留了现行《物权法》第158条及188条。

   [28][日]山本敬三:《民法讲义I》,解亘译,北京大学出版社2004年版,第28-30页。

   [29][日]近江幸治:《民法讲义I》,渠涛等译,北京大学出版社2015年版,第33-37页;同注28引书,第28-29页。

   [30]同注28引书,第29-30页。

   [31]尹田:《自然人的行为能力、意思能力、责任能力辨析》,载《河南省政法干部管理学院学报》2001年第6期,第14页。

   [32]朱庆育,同注3引书,第238页。

   [33]朱庆育,同注3引书,第238页。

   [34]同注6引书,第417页。

   [35]同注2引书,第477页。

   [36]同注2引书,第479、622页。

   [37]中国审判理论研究会民商事专业委员会编著:《民法总则条文理解与司法适用》,法律出版社2017年版,第344页。

   [38]参见王轶、关淑芳:《认真对待民法总则中的公共利益》,载《中国高校社会科学》2017年第4期,第80页。

   [39]梁上上:《公共利益与利益衡量》,载《政法论坛》2016年底6期,第6-7页。

   [40]关于什么是“公共秩序”以及其与“善良风俗”的关系问题,各国立法不同,理论上也存在争议。我在此不想展开具体讨论。详见李永军:《民法总则》,中国法制出版社2018年版,第676-680页。

   [41]参见颜运秋:《论法律中的公共利益》,载《政法论丛》2004年第5期,第76-79页;同注38引文,第77-83页。

   [43]同注38引文,第83页。

   [44]冉克平:《沦“公共利益”的概念及其在民法上的价值一一兼评<合同法>第52条之规定》,载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2009年第3期,第337页。

   【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】 2019年 【期号】1

  

  

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本文责编:陈冬冬
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