郭晓飞:正当程序与平等保护的双螺旋结构

——对美国一起同性婚姻案件宪法争议的解读
选择字号:   本文共阅读 304 次 更新时间:2019-05-24 00:44:43

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郭晓飞  
可是在美国最高法院的判决书中,这个词却频繁出现,不像反对者认为的那样突兀。有学者做了统计,在过去220年里,最高法院在900多份判决书里用了“尊严”这个词,其中一半是自1946年第一次出现“人的尊严”这个词以来做的判决,在过去二十年来,有一百多份判决书诉诸尊严。[91]所以,肯尼迪在奥伯格费尔等一系列案件中运用“尊严”话语,并非像想象的那么突兀。

   肯尼迪把正当程序和平等保护的双螺旋结构用尊严来统合在一起,这个模式和阿克曼所讲的民权革命的遗产“反屈辱原则”是一致的,也和吉野贤治教授所讲的“反等级的自由”是一致的,和却伯教授讲的“平等的尊严”是一致的,和埃斯克瑞基教授讲的第十修正案的原旨是反对一切等级立法和反对一切种性式立法是一致的,这是一种带有平等关切的新自由观,也是带有自由关切的新平等观。

  

   六、余论:平等尊严的修辞造成了哪些排斥效应?

  

   肯尼迪大法官在多数意见中论证了婚姻权是一种基本权利,对同性伴侣的排斥不能通过严格审查,除了论证,他还运用很多修辞术,在这样一个必定要成为历史性文献的判决书中,他对婚姻“神圣”性的礼赞让人印象深刻:“婚姻是对这个普遍存在恐惧的一种应对:一个孤独的人大声召唤却发现无人回应。”“没有任何结合在深度上能超过婚姻,因为婚姻象征着爱、忠诚、奉献、牺牲,和家庭的最崇高的理想。通过缔结婚姻,两个人都超越了自我。正如一些上诉人在本案中所呈现的,婚姻涵盖了可以超越死亡的爱情。说这些男人或女人不尊重婚姻理念是个误解。他们的诉求恰恰是尊重婚姻,非常尊重才会这样孜孜以求亲沐其中。他们希望不要被文明最古老的机制之一婚姻所排斥,在谴责声中孤独终老。他们诉求法律面前平等的尊严,宪法赋予他们这一权利。”[92]

   这种修辞的运用据说是为了感动外行,可是也遭到了哪怕是支持同性婚姻的一些学者的批评,带有自由主义左派色彩的却伯教授认为这种对婚姻的推崇和神圣化排斥了那些或者独身或者处在非婚姻亲密关系中的人,这跟推崇和神圣化异性婚姻排斥同性婚姻没啥区别。[93]也有学者批评肯尼迪判决的保守性,认为他对婚姻的每一句赞美都是对非婚姻关系的排斥。如果像肯尼迪所说婚姻是社会秩序的基石,象征着家庭最高的理想,是最深层次希望和愿景的基础,那些非婚姻的关系就恰好是这些光明面的反面了。家庭法的问题就在于把婚姻作为法律规制的基础。[94]对于在谴责声里孤独终老的说法,致力于研究性、性别与法律的亨特(Nan D.Hunter )教授这样调侃道:“想象那是什么感觉:从没有结过婚的卡根大法官,离异的索拖马约尔大法官,还有丧偶的金斯伯格大法官都加入了带有这样语言的多数意见。现在想象一下对于作为单身母亲的服务员或者驾驶员来说,这语言的刀刃有多么的锋利。”[95]

   当保守派大法官斯卡利亚指责肯尼迪司法专断的时候,说联邦司法不能代表美国,最高法院的这九名大法官都是成功的法律人,不是毕业于耶鲁就是毕业于哈佛,其中四个是纽约人,其中八个生长在东海岸或者西海岸的州,没有一个大法官来自西南州,没有一个真正的西部人,没有一个福音教派基督徒(占美国四分之一人口),也没有新教徒。[96]斯卡利亚想要借此批评肯尼迪的多数意见过于激进和精英,可是激进和保守总是相对的,肯尼迪对婚姻神圣性的强调仍然是保守了主流的观点,大法官的组成决定了判决不会太偏离主流舆论,当2015年最高法院判决此案的时候,美国民众对同性婚姻的支持率已经过了半数。尽管同性婚姻议题还面临争议,但是对于婚姻的神圣性,九个大法官没有任何一个人在判决书中,表达不同意见,以至于平等修辞中的排斥效应被很多学者批评。

   可能这种排斥效应并非是肯尼迪本人的失误,这恰恰是婚姻体制本身造成的。婚姻的“神圣”意义不断通过各种教育、传媒、国家机制得到巩固,如果没有婚姻对非婚姻的排斥效应,婚姻怎么会包含一千多项联邦的福利和大量州的或者公司的福利。如果婚姻没有包含肯尼迪所说的那些“神圣”象征意义,怎么会激起同性伴侣如此的激情去争取。或许,婚姻体制本身就是区隔性的,婚内和婚外大不一样,婚姻追求的就是差别待遇,是歧视性的,所以吊诡的是,肯尼迪的自由加平等的尊严模式也带来了新的不平等和没有尊严。所以,当保守派批评肯尼迪过于激进的时候,一些自由左派也在批评他的保守。

   由此,我们才可以理解,为什么同性婚姻可以融合正当程序的自由和平等保护的平等,可以融合原旨主义和活宪法,可以融合“往后看”和“朝前看”,可以融合“消极权利”和“积极权利”,以及,最后我所提及的,可以融合激进和保守。这所有的一切,都离不开价值决断,远非一个个宪法学说的公式可以简单套用,然而,要说肯尼迪的判决完全没有先例的支撑、宪法文本的支持、宪法学说的论证,那也是夸大其词。所以,肯尼迪的这份多数意见,又可以说是融合了宪法学的规范性论证和不可或缺的价值决断。

   注释:

   [1] Obergefell v. Hodges,135 S. Ct. 2584 (2015).

   [2] Obergefell, 135 S. Ct. at 2611-2612 (Roberts, C.J., dissenting)。 罗伯茨法官认为法官很容易受到诱惑把个人的偏好和法律的要求混淆,并且引用霍姆斯大法官在洛克纳案件中的著名的异议意见:宪法是“为观点上根本不同的人制定的”。

   [3] Laurence H. Tribe, Equal Dignity: Speaking its Name, 129 HARV.L.REV.F.16,16 (2015).

   [4] Id. at 23.

   [5] United States v. Windsor, 570 U.S.__(2013).

   [6] Baker v. Nelson, 409 U.S. 810, 810 (1972), overruled by Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584, 2605 (2015).

   [7] 江振春:“温莎案”与美国同性婚姻历史进程,《河南师范大学学报》(哲学社会科学版),2014年第41卷第2期,第127页。

   [8] 同上。

   [9] Marie Louise Dienhart
,CASE SUMMARY: OBERGEFELL v. HODGES
,28 Regent U. L. Rev. 163,175(2015—2016)

   [10] Obergefell, 135 S. Ct. at 2627-2618 (Scalia, J., dissenting)

   [11] Ronald Kahn ,THE RIGHT TO SAME-SEX MARRIAGE: FORMALISM, REALISM, AND SOCIAL CHANGE IN LAWRENCE (2003), WINDSOR (2013), & OBERGEFELL(2015) 75 Md. L. Rev,271,297(2015)

   [12] Windsor, 133 S. Ct. at 2693

   [13] Id. at 2692.

   [14] Tom Watts, From Windsor to Obergefell: The Struggle for Marriage Equality. Continued, 9 HARV. L. & POL'Y REV. S52, S58 (2015).

   [15] 参见余军:《正当程序:作为概括性人权保障条款-基于美国联邦最高法院司法史的考察》,《浙江学刊》2014年第6期,第159-161页。

   [16] 著名宪法学家伊莱教授(John Hart Ely)认为实体性正当程序是一个矛盾的词,类似于说“绿色红蜡笔”,斯卡利亚大法官认为这个词是法官立法的跳板。参见 Jamal Greene : THE MEMING OF SUBSTANTIVE DUE PROCESS 31 Const. Comment. 253,257-258 (2016)

   [17] Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702 (1997)

   [18] Id. at 720-21.

   [19] Obergefell, 135 S. Ct. at 2640 (ALI- TO, J., dissenting )

   [20] Id.,at2598(quoting Poe v. Ullman, 367 U.S. 497, 542 (1961) (Harlan, J., dissenting)).

   [21] Obergefell, 135 S. Ct.at2598.

   [22] Id.

   [23] See id. at 2620-2621 (Roberts, C.J., dissenting)

   [24] Obergefell, 135 S. Ct. at2602.拉文案是美国最高法院1967年的先例,弗吉尼亚州禁止跨种族婚姻的法令被判违反宪法而无效,参见Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967)。特纳案是美国最高法院1987年的先例,判决监狱规范不能限制正在服刑的罪犯的结婚权,参见Turner v. Safley 482 U.S. 78 (1987) 。扎布罗茨基案是美国最高法院1978年的先例,判决拖欠孩子抚养费,不能成为限制一个人结婚的理由,参见Zablocki v. Redhail 434 U.S. 374 (1978) 。

   [25] 黄明涛:《同性婚姻判决的宪法学分析——解读欧伯格菲案的多数意见》,《中国法律评论》2015年第4期,第145页。

   [26] Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986)

   [27] id, at 194.

   [28] Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003)

   [29] Peter Nicolas, Fundamental Rights in a Post-Obergefell World, 27 Yale J. L. & Feminism 340(2016).

   [30] Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).罗伯茨大法官在异议意见中引用洛克纳案件来批评肯尼迪在奥伯格费尔案件的判决是法官造法,可参见Obergefell, 135 S. Ct. at2617(Roberts, C.J., dissenting).

[31] Griswold v. Connecticut ,381 U.S. 479 (1965) .  最高法院在此案中判决康涅狄格州禁止避孕或者帮助避孕的法规无效,首度承认隐私权是宪法所保护的权利。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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