郭晓飞:正当程序与平等保护的双螺旋结构

——对美国一起同性婚姻案件宪法争议的解读
选择字号:   本文共阅读 304 次 更新时间:2019-05-24 00:44:43

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郭晓飞  

   美国宪法第十四修正案第一款的“正当程序”条款和“平等保护”条款,常常被认为是服务于不同的目的,最高法院在不同的案件中发展出不同的适用条件。著名宪法学家桑斯坦有一个总结:正当程序所保护的权利常常是“深深植根于民族的历史和传统”,所以正当程序是保护传统实践,以对抗短暂的多数派因为对历史不足够敏感而做出脱离历史的新发展;而平等保护是保护被贬斥的群体免受歧视,哪怕这个贬斥根深蒂固有历史渊源。正当程序经常是“往回看”的,平等保护是“朝前看”的。[75]桑斯坦的判断与1986年的鲍尔斯(Bowers)案件判决相关,最高法院在此案判决中认为正当程序不保护同性恋之间的“非自然性行为”,因为不是深深植根于历史,而桑斯坦希望平等保护条款可以禁止基于性倾向的歧视。他这样的判断当然是有基础的,按照前面的分析,正当程序保护的“未列举的权利”要求深深植根于历史,而同性恋的权利诉求很难满足这个标准,因为同性性行为在西方历史上长时间被排斥;但是按照平等保护的“嫌疑分类”标准,历史上长期受排斥恰恰是平等保护的严格审查所要求的要素之一,越是历史上受排斥和政治上无力,越有可能成为“嫌疑分类”。然而,再一次,法律不是逻辑而是经验,司法实践否定了桑斯坦的判断。最高法院在避孕、堕胎、同性性行为的合法化、跨种族的婚姻权等一系列案件中,用正当程序条款支持了同历史相抵触的权利诉求,也就是说正当程序条款有时候也用来批判传统。按照埃斯克瑞基教授的观察,法院无论是适用正当程序条款还是适用平等保护条款,都既要“往回看”,也要“朝前看”,还要有当前的现实考量。平等保护的核心是强调反歧视,正当程序的核心是反对恣意,核心理念是尊重人的尊严。[76]

   2003年最高法院对劳伦斯(Lawrence v. Texas)案件作出判决,裁定德克萨斯州惩罚同性间“非自然性行为”的立法无效,此案标志着同性性行为在美国的“除罪化”。却伯教授在解读此案肯尼迪大法官执笔的多数意见时,提出了正当程序和平等保护交叉并行的这一法律“双螺旋”(double helix )结构,因为劳伦斯案推翻了鲍尔斯(Bowers)案的判决,主要适用的是正当程序条款,但是肯尼迪也有平等的考量,德州的禁令产生了对同性间的私密关系进行妖魔化的效应,而同性间的亲密关系和异性间的亲密关系应该是平等的。[77]肯尼迪在劳伦斯案件的判决书中这样写道:“平等对待,和尊重实体性自由所保护的行为的正当程序权利,在一些重要方面,是相互关联的,建立在后者基础上的判决,会同时促进两者所保护的法益。”[78]    这种正当程序和平等保护的双螺旋结构,并非是大词堆砌,叠床架屋,而是不得不然,水乳交融。德克萨斯州对同性之间性行为的惩罚是对正当程序所保护自由的侵犯,但是如果只强调隐私权作为判决基础,就忽视了对同性间性行为的惩罚的波及效应,就是同性恋者被认为是潜在的罪犯,在求职、租房等一系列问题上遭受歧视。其实惩罚私密状态下的同性性行为在2003年案件判决的时候已经很少执行了,成了一个“具文”,但是这样法条的存在就是对一个群体的“污名化”。肯尼迪在正当程序和平等保护的双螺旋结构下,用正当程序对同性性行为除罪,用平等保护保障同性恋群体平等的公民权,是在行为和身份双重意义上的“除罪”。尽管上文已经分析了肯尼迪不喜欢群体性权利的思维模式,看重个人自由,但是在同性恋权利问题上,他把自由作为重心,但并没有偏执于一端而忽视平等。

   奥伯格费尔案的多数意见同样显示出正当程序和平等保护的双螺旋结构,并且用“尊严”融合两者。不过有学者指出,肯尼迪在这个同性婚姻案件中的意见缺乏实质意义的平等保护的分析,虽然主流意见明确指出禁止同性婚姻的州法违反了平等保护条款。[79]这大概说的是肯尼迪没有进行“嫌疑分类”的分析,在多数意见中,肯尼迪基本上只有一个段落是单独的平等保护的分析,其他都是正当程序分析,还有正当程序和平等保护相互关联的分析。这种相互关联在本案中体现的基调为,婚姻权是正当程序所保障的一项权利,一种自由,同性伴侣践行这种自由,不应该受到不平等的对待。肯尼迪在多数意见中分析了这种关联性:“正当程序条款或者平等保护条款虽然是制定的两个独立的原则,但它们在深层次上是相互关联的。虽然内在于正当程序所保护之自由的权利和通过平等保护所获得的权利依赖于不同的准则,而且并非总是相辅相成,但在一些情形下,理解和实现其中一个有助于对另一个的理解和实现。在特定的案件里,或许单一条款更能够在精确度和广度上准确把握一项权利的本质,而界定和确认权利的时候,两个条款或许有相互交叉。两个原则的相互关联阐释有助于增进我们对于自由是什么和自由必须怎么演进的理解。[80]自由、平等,这些大词在判决书里交相辉映,很容易给人叠床架屋的感觉,接下来的分析会借鉴既有的研究成果,论证这样的双螺旋结构,因其不得不然,所以相辅相成。

   首先,解决了“积极自由”与“消极自由”的困境。这个难题由少数派大法官托马斯抛出,他认为:“今天法院的判决不仅仅同宪法相冲突,而且同我们国家建基于其上的原则相冲突。因为,早在1787年之前,自由就被理解为免于政府行为干预的自由,而不是获得政府福利的权利。”[81]托马斯的意思是以往的有关婚姻权的先例都是对消极自由的争取,例如拉文案涉及到弗吉尼亚州要对跨种族婚姻进行刑事惩罚,当事人要争取免于被政府干涉的自由。而同性伴侣在各个州都没有被监禁或者遭遇身体上的强制。要求政府承认和婚姻相关的福利与立宪者所确认的对自由的理解没有任何关系。[82]这体现了美国宪法理论中一种“政府不作为”(state inaction)的学说,即宪法只保护个体的消极权利免于政府不利行为的对待,而不是要求政府进行施惠的行为以保护积极权利。[83]然而也有分析者认为,“政府不作为”的学说只是从正当程序条款中发展出来的,并不适用于平等保护条款。例如加利福尼亚州曾经立法,允许业主在出租、出售财产的时候拥有绝对的自由裁量,法院推翻了这个立法,因为这将会使得私人领域租房市场的种族歧视合法化。[84]宪法的平等保护也要保障私人主体之间不被歧视的权利,托马斯在免于刑法惩罚和身体强制的角度解读婚姻权,只是在正当程序的框架下才可以成立,平等保护毫无疑问也保护积极权利。更重要的是,婚姻权本身很难被简化为只是消极权利或者只是积极权利,可以说兼而有之,婚姻权所包含的政府承认和一系列与婚姻有关福利的赋予,确实是婚姻权的积极权利的一面;但是美国在隐私权案件里所赋予的避孕等权利,也强调了婚姻所构成的私人领域免受政府禁止避孕立法的干涉,而且美国证据法上赋予婚姻中的一方有拒绝作证指控自己配偶的权利,这些都是婚姻消极权利的一面。婚姻权兼具消极自由和积极自由的特性,需要正当程序和平等保护的双螺旋结构加以保障,仿佛“鸟之双翼,车之双轮”一样。

   其次,自由与平等既互相促进也互相制约。有些时候,用正当程序条款的自由,可能更好的促进了平等保护条款的平等;而在另外一些情况下,在双螺旋结构中,自由与平等还可以互补不足。吉野贤治教授的分析令人印象深刻,他认为用自由条款有些时候更能促进平等,因为平等可以区分为“向下平等”(“level down ”,即通过剥夺所有的人的权利来保证平等)和“向上平等”(“level up”,即通过赋予所有人权利来保证平等)。如果一个城市关闭所有的游泳池(向下平等),而不是允许种族融合(向上平等),至少在当时既存的先例中,和平等保护是不矛盾的。相较之下,正当程序的自由一般不允许州“向下平等”。[85]这样一种“向下平等”也可以来论证禁止跨种族婚姻并不违反平等保护原则,因为黑人不准与白人通婚,白人也不准与黑人通婚。在同性婚姻的问题上,一种“向上的平等”是异性婚姻和同性婚姻一体保护,但是保守派出于对同性婚姻的排斥可能提出州政府对所有的婚姻都不予登记,这就有可能是一种“向下的平等”。当然,激进派出于对国家治理过度的质疑以及对婚姻垄断性的忧虑,也可能反对政府参与婚姻的登记,但是这与保守派所提出的建议形同实异。

   在争取同性性行为“去罪化”的讨论中,也出现了“向上平等”还是“向下平等”的讨论。美国的一些州所禁止的“非自然性行为”既涵盖了同性之间,也涵盖了异性之间,即异性间的口交、肛交等行为也要受惩罚。2003年的劳伦斯案,当事人所挑战的德克萨斯州的州法仅仅禁止同性之间的“非自然性行为”,所以如果以一种“向下的平等”来应对,就可能是同时惩罚同性之间和异性之间的口交、肛交等行为,一种“向上的平等”就是都不惩罚。劳伦斯案的判决也是正当程序和平等保护的双螺旋结构,但是主要运用了正当程序条款,并且认为关于自由的分析会同时促进自由与平等。吉野贤治认为,劳伦斯案肯尼迪用的自由进路,就是“向上平等”的对待同性恋和异性恋,废除了禁止进行“非自然性行为”的立法。如果异性恋者和同性恋者都被禁止从事“非自然性行为”可能也是一种“平等”,但实际上受到更大污名的还是同性恋者,因为文化上更容易把“非自然性行为”和同性恋联系起来。简而言之,用正当程序的自由废除禁止“非自然性行为”的立法,比平等保护条款,更加促进了平等。[86]

   自由和平等在相互促进的同时,也在互相弥补不足。如果说对“向上平等”和“向下平等”的论述是自由对平等弊端的纠正,那么平等对自由也有制约。吉野贤治认为,劳伦斯案件和奥伯格费尔案件用的都是“反等级的自由”(anti subordination)这一范式,即带有平等关切的自由。在格拉斯博格(Glucksberg)案件中,法院拒绝支持上诉人要求医生协助自杀的权利,就是考虑到如果安乐死合法化,可能造成穷人、老人、残障人士被虐待或者被忽视。医生协助自杀不能成为一种自由,就是受到平等关切的制约。少数派大法官不断提到斯科特(Dred Scott)案件和洛克纳(Lochner)两个臭名昭著的案件,提醒肯尼迪实体性正当程序的危险,但吉野贤治认为用“反等级的自由”可以解决这个忧虑。斯科特案件在判决财产权这一自由的时候,缺乏“反等级”的关切,洛克纳案件对于契约自由的强调,也忽视了面包师是弱势群体,需要平等的关切。首席大法官罗伯茨担心同性婚姻的合法化会开启多偶制的合法化,吉野贤治认为如果有平等关切,考虑到在多偶制下男人对女性的支配关系,就不会承认多偶制婚姻。所以一种“反等级的自由”是一种新的自由,也是一种新的平等。[87]带有平等关切的自由进路,就是提醒在确认自由权利的时候,是否忽视了弱势群体?斯科特案件的判决维护了奴隶主的财产权,而忽视了奴隶的弱势;洛克纳案件维护了契约自由,而忽视了雇主和雇员的强弱之别,这些案件确实足以引以为戒,但对于奥伯格费尔案案而言,肯尼迪关注婚姻权这一自由的同时,恰恰关注到哪些群体被排斥在婚姻之外这一平等关切,这种双螺旋结构保证了此案不会在历史的长河中被否定。很有可能,奥伯格费尔案在历史的评价中不是跟斯科特案、洛克纳案相提并论,而是和布朗案、拉文案一样相映生辉。

最后,先例中并不缺乏并且被肯尼迪发扬光大的这个范式,在不同学者的笔下,呈现出不同的命名,却伯教授认为这种正当程序和平等保护的双螺旋结构在奥伯格费尔案件里被发展为“平等的尊严”学说。他认为肯尼迪在一系列案件里用到“尊严”,用尊严融合了正当程序和平等保护,这种模式本来是第十四修正案“特权与豁免权”条款的原旨,后来最高法院用错误的对联邦主义的理解阉割了这一条款。[88]托马斯大法官认为肯尼迪在奥伯格费尔案判决中用“尊严”话语是有问题的,因为宪法根本没有“尊严”条款。[89]却伯教授认为,肯尼迪是个国际主义者,其他国家宪法中有关尊严的条款影响了肯尼迪近25年来把“尊严”带入美国宪法的核心。二战以后,德国、南非在抛弃种族主义意识形态后,用普世的人的尊严作为法律体系的指导原则。美国在内战后,第十四修正案的通过,也是对美国的“原罪”进行救赎,要把宪法的承诺赋予所有的公民。[90]尽管“尊严”两个字没有出现在美国宪法的文本中,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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