郭晓飞:正当程序与平等保护的双螺旋结构

——对美国一起同性婚姻案件宪法争议的解读
选择字号:   本文共阅读 304 次 更新时间:2019-05-24 00:44:43

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郭晓飞  
所以总共是三重审查标准。[58]

   关于如何证成嫌疑分类的立法目的,三种审查标准各有不同,合理审查是最弱的一个审查标准,只要州的法律同正当的州的利益有合理的关联,州的法律就不会被推翻。对于严格审查而言,州如果拒绝一个基本权利或者使用了嫌疑分类,例如种族或者祖籍国,除非这个州法严密设计(narrowly tailored)并且致力于推进紧迫的州利益,否则就会被推翻。中度审查标准主要适用于审查“准嫌疑分类”如性别,州法除非与重要的政府利益有实质性联系,否则会被推翻。[59]一般来说,严格审查和中度审查又被统称为“更高程度的审查”(heightened scrutiny),最高法院前前后后总共把五种分类囊括其中:种族、祖籍国、外侨、性别、是否婚内生育的区分。对嫌疑分类或者准嫌疑分类进行更高程度的审查和著名的卡罗琳案脚注四有紧密的关联,最高法院认为应该对伤害“分散且隔离的少数群体”(discrete and insular minorities)的立法进行更严格的审查。在此基础上,著名宪法学家约翰·哈特·伊利发展出来“强化代议制”的理论来纠正立法程序中的缺陷,因为有些弱势群体在民主程序中代表性不足,需要法官更高程度的审查来给予平等保护。[60]哪些立法的分类所涉及的群体才够资格享受更高程度的审查呢?最高法院在先例中总结出来一些标准,关键是看哪些人群更没有希望通过立法程序改变自己群体被歧视、被贬低、或者被污名化的不利境遇,所以才需要司法审查施以援手。而无论是美国的女权主义运动还是LGBTI (包括女同性恋、男同性恋、双性恋、跨性别、间性人的简称) 权利的运动,甚或其他的少数群体的维权运动,在利用诉讼挑战歧视性立法的时候,像黑人民权运动一样,希望法院把自己所属的群体纳入嫌疑归类或者准嫌疑归类,性别已经被成功的纳入,性倾向基本上被认为是合理审查。显然,最高法院还没有做好准备把性倾向纳入更高程度的审查,在1996年的罗默(Romer v. Evans)案[61]中,最高法院首次作出维护同性恋权利的判决,推翻了科罗拉多州歧视性的宪法修正案,但是用的不是严格审查和中度审查,实质上用的是合理审查。一般来说,运用合理审查会尊重民主机构的立法,因为这是最不严格的审查,但是最高法院宁愿让合理审查这个“纸老虎”长出了“牙齿”,也不愿意把性倾向纳入更高程度的审查。

   在奥伯格费尔案中,嫌疑分类的问题又再次浮现,上诉人提出,性倾向应该被视为嫌疑分类,原因是已经满足了最高法院在先例中所设定的标准:(1)同性恋者在历史上长期遭受不公平的区别对待;(2)他们区别于其他群体的特征与他们对社会的奉献无关;(3)他们作为弱势群体缺乏政治上的力量;(4)他们的性倾向是不可改变的,这个群体属于分散的群体。[62]肯尼迪在多数意见中没有处理这个问题,他没有适用嫌疑分类基础上的严格审查,也没有用合理审查,用的是基本权利进路,婚姻权是基本权利,所以州立法没有办法通过严格审查。罗伯茨认为多数意见根本没有认真对待平等保护条款,因为平等保护的框架常常要用到“手段——目的”分析方法,即法官要探究政府所进行的分类和所追求的目的是否有充分的关联。罗伯茨认为同性伴侣和异性伴侣的区分与“正当的州利益”有合理的关联,这个利益就是“维护婚姻传统机制”。[63]罗伯茨进行“手段——目的”分析时所用的语言基本上可以看作是合理审查的标准,一般合理审查的确会尊重立法机关的决定,因为立法目的和分类之间的关联很容易得到证成。如果肯尼迪要在嫌疑分类的基础上推翻州立法,就必须要提升性倾向的审查标准,要探究性倾向是否满足了最高法院关于更高程度的审查所设置的标准。有意思的是,按照宪法学者巴尔金的观察,肯尼迪在多数意见中提到下列事实:同性恋者历史上长期遭受歧视;社会上重要的机会排斥他们,而原因与他们同社会的贡献无关;性倾向不可改变,所以同性婚姻是同性伴侣唯一的途径来满足对婚姻的深深承诺;同性恋是弱势群体,在议会立法机关里没有的得到充分的代表。肯尼迪实际上有充分的理由把性倾向加入嫌疑分类的范畴,奥巴马政府也希望做到这一点。然而,在实际上列出了结论所需要的各种元素后,却没有得出性倾向是嫌疑分类这样的结论。[64]肯尼迪在嫌疑分类、严格审查的问题上几乎列举了所有的元素,如果按照这样的法律学说进行论述,可能大大增强了判决书专业说理的分量,可是最后的结论却“千呼万唤出不来”,兜兜转转,欲言又止,肯尼迪一定是不想把性倾向列入“嫌疑分类”或者“准嫌疑分类”,这又是为什么呢?

   首先,肯尼迪在多数意见中着重论证婚姻是基本权利,从而对州立法进行严格审查,这就把重心放在了婚姻上,对于同性恋的关注只是用来论证州法造成的排斥同性伴侣的效应不能通过审查;如果把性倾向列为嫌疑分类或者准嫌疑分类启动更高程度的审查,那就是对性倾向歧视的一种一劳永逸的解决,那就不仅仅是婚姻平权了,关于租房、就业等一系列的歧视都可以在这个框架下得到解决。按照埃斯克瑞基教授的说法,正当程序和常规的平等保护是可替换的,相互依赖的,是“零售”的层次,挑战的是特定的歧视。但是单一的用平等保护是让弱势群体中了头彩,是“批发”的层次,挑战的是一系列相互关联的歧视。[65]埃斯克瑞基教授所谓单一的适用平等保护,指的就是嫌疑分类的方法,是更高程度的审查,这是一种激进的变革,只要把性倾向列入,所有有关性倾向的分类的立法都要接受严格审查,并且比较容易被认定违宪。而肯尼迪用的是常规的平等保护和正当程序的思路,是一种渐进的变革,这就把奥伯格费尔案限定在婚姻的范畴之内[66],至于其他领域的性倾向歧视,可能还需要具体问题具体分析,这也算是一种司法克制。

   其次,最高法院已经四十年没有增加新的嫌疑分类的弱势群体了,上一次增加新的类型,是1977年最高法院认定的非婚生孩子的父母,认为这样的分类应该接受更高程度的审查。[67]吉野贤治教授认为,原因在于,美国最高法院有一种“多元主义焦虑”,通过不断移民来的其他国家的新人,和通过社会运动不断发现的新人,冲击了美国的同化的理想。最高法院关闭了平等保护之下发展新的嫌疑分类的大门,更愿意用“自由”进路,自由进路塑造了更具有包容性的“我们”,而嫌疑分类的“平等”进路对群体分类的强调,可能使得社会“巴尔干化”(balkanization)。[68]嫌疑分类求助于身份政治,需要挑选哪些弱势人群给予司法上更多的保护,最高法院担心不断增多的身份不是一种社会的融合,而是一种撕裂,害怕这种模式激发了更多的抱怨的政治。最高法院在推翻惩罚同性之间“非自然性行为”的州立法的时候,更多的强调所有成年人私下里在亲密关系中发生性行为是隐私权,而不是因为性倾向是嫌疑分类而进行严格审查。

   第三,奥伯格费尔案多数意见不愿意适用基于嫌疑分类的审查标准,还跟肯尼迪大法官的个人风格有关。肯尼迪在最高法院四个支持同性恋案件的判决中写下多数意见,所以在此类案件中他不是摇摆票,但是在最高法院法官的意识形态图谱上,他是中间派大法官。熟悉肯尼迪的学者进行了这样的分析:从历史上来看,中间派大法官常常是实用主义者,缺少很强的司法哲学,看重实际问题的解决,司法意见可以比公共舆论稍微超前一点,但不要超出太多。肯尼迪虽然党派性不强,但有很强的司法哲学。肯尼迪的潜在哲学就是在各个层面上对个人自由的尊重,既支持保守派反对的淫秽言论,也支持自由派反对的商业言论,既支持左派支持的堕胎、焚烧国旗,也支持右派支持的个人财产权、个人宗教自由。肯尼迪不喜欢“类型分配”(type casting)的个人观念, 也不喜欢“基于群体”(group based)的思考,所以这可以解释为什么肯尼迪会不喜欢“补偿性行动”,也可以解释为什么他在奥伯格费尔案件中更加喜欢自由论述多于喜欢平等论述。[69]补偿性行动对少数族裔的优待让肯尼迪忧心强调族裔的划分造成了社会新的撕裂,所以尽管他并不完全反对政府可以有一定程度的带有种族意识的对弱势的照顾,但是强调要进行司法的监督,这些都同他强调个人自由的思维方式有关。

   最后,洛克纳案件之后,自然权利的法理逐渐式微,法院亟待发展出另外一种保护弱势群体的理论基础,所以才对民主进行了重新的界定,认为司法审查推翻某些排斥少数群体的立法,不但不是“反多数决”,而恰恰是对立法机构民主赤字(democratic deficit)的纠正。卡罗琳案著名的脚注四就是在这个背景下得以凸显。然而,“分散且隔离的少数群体”、“嫌疑分类”、以及伊利的“强化代议制”这一系列相互关联的概念和思想,受到了著名学者布鲁斯·阿克曼的批评。阿克曼认为,卡罗琳案的判决有两个方面的洞见,一个被重视,一个被忽视。被重视的洞见是一些群体在各方利益博弈的多元民主程序中,遭遇了系统性的不利对待,法院需要成为一个多元民主的完善者,法院要纠正不公平的程序产生的结果,但是并不质疑参与者的实体价值。而卡罗琳案被忽视的洞见就是法院重点强调了“歧视”,法院在这个时候不是多元民主的完善者,而是多元民主的终极批评者,认为有些实体价值是不能在日常的民主政治中讨价还价的。我们除了要完善多元民主之外,也要为多元民主设限。[70]卡罗琳案的第一个洞见被不断发扬光大,好像司法审查推翻立法机构的立法不是制约民主,而是纠正立法的不够民主。民主的强势使得第二个洞见被忽视了。对弱势群体不在程序上加以排斥,民主就没有问题了吗?女性、残障群体、穷人很难符合“分散且隔离的少数群体”这个公式。阿克曼不断强调不能把宪法简化为促进民主多元,权利法案和内战修正案是革命和内战的产物,而不是利益集团民主博弈的结果。[71]

   阿克曼发现平等保护的学说经历了一个变化,技术化的审查等级成为主流宪法学说,民权革命的“反屈辱原则”(anti humiliation)式微。在1967年的拉文(Loving)案当中,沃伦法官不敢依赖1954年布朗案的判决理由,怕引起南部对结束学校种族隔离的抵制,因为布朗案明确强调了反对体制性屈辱是结束学校种族隔离的理由。拉文案为了避开敏感的布朗案,遵循的先例竟然是1944年判定的拘禁日裔美国人合宪的松封三郎诉美利坚合众国(Korematsu v. United States)案。沃伦法院认为种族分类“本质上是可疑的”,之所以支持拘禁日裔美国人,是因为有高于一切的国家利益。而拉文案中涉及的禁止跨种族通婚,没有这种高于一切的利益。所以阿克曼认为,拉文案的判决从布朗案强调真实世界的屈辱,走向了强调禁止跨种族婚姻的可疑的立法动机。阿克曼赞扬了肯尼迪大法官在温莎(Windsor)案里恢复了布朗案的遗产,强调了体制性屈辱的危害,推翻了《捍卫婚姻法案》。[72]

   肯尼迪在奥伯格费尔案的判决中,也使用了阿克曼所谓的反屈辱的原则。例如他认为婚姻法排斥同性结合,给同性伴侣(收养的或者通过辅助生殖技术生育)的孩子造成了侮辱和伤害[73],这种话语很容易让人联想到布朗案强调种族隔离对黑人孩子精神和心智的伤害。面对少数派法官对多数意见僭越民主是司法专横的批评,肯尼迪也明确指出,只有民主不侵犯公民的基本权利,民主才是适合的促进变革的方式。在1986年鲍尔斯(Bowers)案中,最高法院尊重了州法主要用于惩罚同性间“非自然性行为”的立法,给同性恋者造成了很大的痛苦和羞辱,尽管最高法院在2003年推翻了这个先例,但是对人尊严上的伤害不可能靠大笔一挥一下子就消失。[74] 总之,嫌疑分类的方法似乎把法院的角色定位在民主的完善者而非民主的批评者的角色,而且这样的技术化的审查等级丢失了民权革命遗产,肯尼迪对技术话语的躲避也可能是为了更清晰的表达反屈辱的原则,何况那些技术话语以一个公式的形式出现,声称能够带来司法判决的稳定性,这是大可质疑的。

  

   五、正当程序与平等保护的交叉性问题:叠床架屋还是相辅相成?

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本文责编:陈冬冬
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