郭晓飞:正当程序与平等保护的双螺旋结构

——对美国一起同性婚姻案件宪法争议的解读
选择字号:   本文共阅读 304 次 更新时间:2019-05-24 00:44:43

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郭晓飞  
通过实体性正当程序保护未列举的权利,这个观念从其产生以来就饱受争议[16],最高法院拒绝了两种极端的思路,既不认为根本不应该保护未列觉的权利,也不认为在解释未列举权利的时可以不受任何约束。就此问题而言,一个非常重要的先例是1997年的格拉斯博格(Washington v. Glucksberg)案[17] ,该案判决医生协助自杀权不是实体性正当程序所保护的基本权利。这个判例认为,未明文列举,但是被确认为实体性正当程序所保护的基本权利,要通过以下两个主要的测试:一是法院必须对要保护的权利进行“详细描述”(careful description),二是要看这个权利是否“客观上‘深深地植根于这个民族的历史与传统当中,’ 并且 ‘内在于有序自由的概念,’ 以至于 ‘如果放弃的话,既得不到自由,也得不到正义’”[18] 简单概括,一个是历史的限度,权利必须是深深植根于传统中才能被保护,一个是“详细描述”的标准,如果所描述的权利不够具体,就没有资格成为基本权利。接下来笔者会重点分析历史的限度是否在奥伯格费尔案中被突破,但是很快我们就会发现:权利的描述是否具体和历史的限度是紧密相关的。

   阿利托大法官在奥伯格费尔案里重复了在温莎案里的异议意见,认为同性婚姻毫无疑问不属于深深植根于历史的权利。2003年美国马萨诸塞州最高法院认定限制婚姻于异性之间违反州宪法,在此之前,美国没有任何一个州把同性婚姻合法化。同性婚姻权也没有深深植根于任何其他民族的传统,2000年荷兰允许同性伴侣结婚,在此之前,没有任何一个国家把同性婚姻合法化。[19]

   奥伯格费尔案的多数意见的确突破了格拉斯博格案判决中历史的限制,肯尼迪引用了另外一个案件中哈兰大法官的异议意见,认为确认基本权利“不能被缩减成任何公式”。[20]那意思是,法院确认基本权利必须理性判断,很难用一个简单的公式进行推导。肯尼迪认为历史和传统只能作为指导和约束,但是不能让历史设定边界。这种方法尊重历史并且从历史中学习,但不允许单纯的用历史来决定现实。[21]婚姻对历史既有继承,也有发展。曾几何时,婚姻是父母包办的,英美法上曾经实行夫妻一体法(coverture),婚后的妻子不是独立的个体,受到丈夫的支配,曾经跨种族婚姻要受到刑法制裁,这些都在性别平等、种族平等、个体自由等意识形态的影响下得以改变。所以,肯尼迪总结说:“不公正的本质,在于我们常常在我们的时代认识不到它。制定或者批准权利法案的那代人没有预设自己能够认识到自由的所有的维度,因此他们赋予后代人一个宪章,以使得我们能够基于新的理解保护所有人的自由”[22]

   格拉斯博格(Glucksberg)案对“未列举权利”推导的另外一个限制是“详细描述”,这个限制和上述的历史限制有关。当肯尼迪强调奥伯格费尔案中的基本权利是“婚姻权”的时候,就是要和历史传统建立一定的关联,而少数派法官强调,这个案件里当事人的诉求必须被描述为“同性婚姻权”,于是就出现了“同性婚姻权”描述的很具体但是没有深深植根于历史,而“婚姻权”有历史根基却不够具体的窘境。

   首席大法官罗伯茨在异议意见中提到,肯尼迪意识到自己的判决很难有先例的支撑,所以放弃了格拉斯博格先例中要求推导出来的基本权利需要“详细描述”的标准。[23]异议意见还认为,无论历史上婚姻经历了多少变迁,也没有改变一男一女的内核,奥伯格费尔案子里上诉人要的是不是婚姻权,而是根本不存在的“同性婚姻权”。肯尼迪在主流意见里回应了这个观点,他认为详细描述的标准或许用在回答医生协助自杀是否是一种权利上是有效的,但用在最高法院另外一些基本权利上是不协调的,例如婚姻和亲密关系:“拉文(Loving )案问的不是‘跨种族婚姻权’;特纳(Tuner)案问的不是“服刑人员婚姻权”;扎布罗茨基(Zablocki)案问的不是‘离婚后不给付孩子抚养费的爸爸的结婚权’。相反,这些案件所探究的都是宽泛意义上的婚姻权,所追问的是,是否有正当理由可以证成把某个群体排斥在婚姻权之外。”[24]学者黄明涛赞扬了肯尼迪的这个辩驳,认为立法技术不能接受把言论自由“分别定义为街头演说的权利、家中闲聊的权利、教师授课的权利、商务谈判的权利、远程通话的权利、广告营销的权利......”[25]当然,这不仅仅是技术意义上的争辩,自由派和保守派法官从不同的价值观出发,才会拿捏分寸,对问题进行不同抽象程度的概括。婚姻权,还是同性婚姻权,前者有着深深的历史的根基,后者看起来离经叛道,这种咬文嚼字背后是明显的价值观的撕裂。

   这种提炼问题组织语言的不同,在同性恋权利的案子里并不新鲜。1986年的鲍尔斯(Bowers v.Hardwick)案[26]是美国联邦最高法院首次受理涉及同性恋权利的宪法诉讼,判决刑事制裁同性性行为的法律符合宪法,是同性恋平权之路上的一大挫折。当时最高法院的多数意见有一句贬斥同性性行为的著名的话被广为引用:“如果声称从事非自然的性行为的权利,‘深深的植根于这个民族的历史和传统’,或者‘内在于有序的自由这一概念’,往最好了说,也是太可笑了。”[27]2003年,美国最高法院在劳伦斯(Lawrence v. Texas)案[28]中推翻了鲍尔斯案件的结论,认为法律惩罚同性之间的性行为违反了正当程序,贬低了同性恋者的人格。肯尼迪大法官在主流意见里批评了鲍尔斯案件里提炼问题的方式,认为“同性恋是否有权从事非自然性行为的权利”这个问题太过于狭窄了,应该宽泛一些,探究是否有在个人关系里私密的进行性行为的权利。[29]提炼出这样的概括性问题是因为隐私权的保障有一系列先例的支持,而“非自然性行为”(英文为sodomy,包括鸡奸、口交等行为),在西方历史上长期受到打压和贬斥。

   首席大法官罗伯茨看起来对先例非常忠实,但是逻辑上也不自洽,罗伯茨大法官将奥伯格费尔案件里的多数意见类比为另一个洛克纳(Lochner)案。[30]洛克纳案在历史上臭名昭著,属于实体性正当程序的滑铁卢, 也常常被用来证明司法能动的弊端。二十世纪初,纽约州立法限制面包师工作时间,一天最长十小时,一周最长六十小时,有一个老板洛克纳因为违反这个法律而被处罚,于是官司打到最高法院,最高法院用实体性正当程序为理由判决纽约州的法律违反了契约自由。在学者吉野贤治看来,罗伯茨法官用洛克纳案件来指责奥伯格费尔的判决很失败:首先罗伯茨法官声称并不反对所有的推导出来的基本权利,最高法院也承认“未列举权利”。罗伯茨认为从格里斯沃尔德(Griswold)案[31]开始的隐私权的先例就是很好的判决。然而吉野贤治教授认为洛克纳案比格里斯沃尔德(Griswold)案更符合格拉斯博格(Glucksberg)案“深深植根于历史传统”和“详细描述”的标准。自由放任,国家对经济不干预的思想深深植根于美国的历史传统中,契约自由也符合“详细描述”的权利这一标准。而格里斯沃尔德案涉及的避孕并没有深深的植根于美国历史,隐私权更是非常的宽泛,不符合“详细描述”这一标准。[32]美国最高法院在一系列案件里用隐私权囊括了避孕、怀孕早期的堕胎、在家里看色情品、成年人之间的性等诸多内容,如果说婚姻权的概念过于宽泛,那隐私权的概念不宽泛吗?如果逻辑一以贯之的话,避孕不是深深植根于历史,“隐私权”也不符合“详细描述”的标准,可是罗伯茨支持隐私权的建构。

   肯尼迪列举了一系列有关婚姻权的案件,来表达婚姻权是基本权利有先例的支持,尽管他也意识到这些婚姻权指的都是异性婚姻,但是,先例都在探究婚姻权排斥了哪些人群。跨种族伴侣、监狱的罪犯、不给付孩子抚养费的人,都一个个通过判例推翻了禁止结婚的立法,同性伴侣不过是婚姻权排斥的一个新的人群而已。如果只有历史上支持,才可以支持现有的权利诉求,那婚姻权永远没有办法建构起来去对付排斥性的立法。正如肯尼迪在多数意见里写道:“如果权利被过去拥有它的人来界定,既有的实践被用于不断地为这些权利进行正当化,那么曾经被权利排斥的新的人群,就不能求助于这些权利了。”[33]

   当然,这些话语并不能完全回答首席大法官罗伯茨的这一有力的质疑:“结婚权这一基本权利不包括有权利要求州改变婚姻的定义。”[34]完全依赖历史提供正当性可能是一种循环论证,完全依赖定义来推进论辩也是一种循环论证。然而这个问题的确需要处理,原因就在于这样的质疑把婚姻一男一女的界定给中立化了,好像肯尼迪要通过司法判决改变一个中立的概念,而以往的先例都没有要求州改变婚姻的概念。但是,奥伯格费尔案的上诉人所挑战的州立法,不是一个概念那么简单。耶鲁大学著名法学家埃斯克瑞基教授进行了非常精妙的分析:在18世纪、19世纪的美国,没有一个州承认同性婚姻,都把婚姻限制在一男一女的范畴,这并不是反同性恋的意识形态作祟,而是和鼓励生育相关(相比之下,禁止跨种族婚姻一开始就和种族主义意识形态相关)。而当下的婚姻平权官司所针对的意识形态有所不同,同性婚姻议题从1993年夏威夷的诉讼开始,走向公共领域,一些州为了应对这个压力,开始立法或者进行修宪,禁止同性婚姻,这个时候把婚姻界定为一男一女的立法,就和反对同性恋的意识形态紧密相关了。[35]埃斯克瑞基举了一个例子来说明这问题,19世纪60年代,美国最伟大的诗人惠特曼享受男人之间的恋情,那个时候他如果申请和男人结婚,大家会觉得莫名其妙,倒不是因为敌视同性恋,因为同性恋不过是二十世纪才逐渐形成为一个概念和阶层。[36]古老的一男一女的婚姻模式主要是出于生育的考量,在同性恋概念还没有产生的时代,同性恋者还没有成为一个可见的阶层,以性为核心来对人进行分类是19世纪末以来精神病学、心理学的建构,当同性恋者的群体意识形成并且开始诉求婚姻权的时候,州为了应对婚姻平权的压力,用立法把婚姻限制在一男一女之间,这是排斥同性恋的立法,而前现代的一男一女的婚姻模式没有排斥同性结婚的动机。拿中国的案例也可以说明这个问题,2015年6月23日,湖南长沙同性恋者孙某与男友向民政局申请登记结婚,民政局以“没有法律规定同性可以结婚”拒绝,孙某提起了诉讼,请求判决民政局为其办理结婚登记。[37]在我看来,中国婚姻法中“一夫一妻”的规定,并非是同性恋权利意识催生同性婚姻的诉求,立法为了排斥同性伴侣的婚姻权诉求而制定,这和奥伯格费尔案当事人挑战的美国的州立法有很大的区别:孙某所挑战的立法,更像是同性恋身份得以建构之前的为了鼓励生育的立法,而奥伯格费尔案件挑战的,是同性婚姻权诉求出现在公共领域之后州所制定的排斥性立法。中美两个案件当事人挑战的,并不完全是一个东西。

   法官在案件中怎么提炼问题,也和历史意识紧密相关。婚姻权还是同性婚姻权?同性之间发生“非自然性行为”的权利,还是隐私权?医生对难以治愈的重症病人有协助自杀的权利,还是病人有不被强制治疗的权利?堕胎权还是隐私权?胎儿的生命权还是妇女的选择权?实体性正当程序对历史的探究始终离不开一个大问题,这就是却伯教授和多尔夫教授共同提出的一个概念:概括度的问题(level of generality)。而这个问题并不纯粹是一个法律技术问题,而是和价值选择相关,即概括度的价值选择(the value –laden choice of a level of generality )问题无法回避。[38]这样的分析显示了,描述性叙述和规范性叙述的难分难解,从更高的抽象度还是更低的抽象度去提炼问题,会得出不同的结论,而法官的思维可能恰恰是从不同的结论出发,然后才选择不同的抽象度去概括问题。以肯尼迪为代表的多数派是如此,他要以“婚姻权”来建立论述的历史根基,毕竟一系列先例支持了婚姻权为基本权利;以罗伯茨为代表的异议意见也是立场先行,他以“同性婚姻权”来概括当事人的诉求是要抽空历史的根基,尽管他小心翼翼的表达自己不是反对同性婚姻,而是认为没有宪法依据。

在很大意义上,肯尼迪的意见突破了一些先例的制约,我们也很难想象确立同性伴侣婚姻权的诉讼完全符合历史传统或者先例,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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