朱学磊:弱司法审查是中国实施宪法的蹊径吗

选择字号:   本文共阅读 64 次 更新时间:2019-05-24 00:37:13

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朱学磊  

   摘要:  出于为我国宪法实施“找出路”的初衷,学者们将源自英联邦国家的弱司法审查制度引入了中国。就其本相而言,弱司法审查制度是以保障公民权利为目标,以政府、议会和法院分别承担权利保障责任为内容的制度体系。国内的相关研究忽视了政府的作用,没有清楚地认识该制度的功能定位,在研究方法上存在描述性与规范性的混同。事实上,当前我国实施宪法的主要目标是通过合宪性审查维护法制统一。弱司法审查给我国的启示是,“议会(人大)至上”不等于它要对所有的问题事必躬亲,不宜将对合宪性审查的功能期待全部置于宪法和法律委员会一身,而是应当直面我国立法与司法的真实过程,根据各级立法与司法主体的实际能力,使其承担相应的合宪性审查职责,构建体系化的合宪性审查工作机制。在规范和功能维度上均能得到论证,而这不是对域外经验的机械复制。

   关键词:  宪法实施;弱司法审查;合宪性审查;宪法和法律委员会

  

   一、中国宪法实施的主体之争与弱司法审查制度的引入

  

   中国宪法应当由谁实施?对此问题,我国宪法学界有不同观点。根据实施方式的不同,我国宪法主要存在政治化实施和法律化实施两条路径。[1]中国共产党依靠长期积累的执政经验,成为政治化实施宪法的主导力量,这是无可争议的既定事实。与之形成对照的是,法律化实施宪法的主体是谁,在我国尚未形成共识。以2001年“齐玉苓诉陈晓琪案”为标志,我国宪法学界在此问题上逐渐形成“法院中心主义”和“人大中心主义”的理论对峙。前者主张通过“宪法司法化”的方式激活宪法,[2]后者则提倡构建“代议机关至上”的宪法实施模式。[3]从宪法实施的效果来看,一方面,2008年最高人民法院宣布停止适用关于“齐玉苓诉陈晓琪案”的司法批复,越来越多的学者认为“法院中心主义”不符合我国的法治国情;另一方面,虽然我国宪法将解释宪法、监督宪法实施的权力赋予全国人大常委会,但此项权力目前还没有被正式行使过。我国宪法的法律化实施遭遇了效果不佳的困境。

   为了走出困境,重新理解我国法律化实施宪法的主体,部分学者再度将目光转向域外,希望在“法院中心主义”和“人大(议会)中心主义”之外寻找新的理论资源。弱司法审查制度适时地进入了国内学者的视野。当前国内对弱司法审查制度的认识大致包括四个层次。

   首先,是基本概念。根据国内学者的一般理解,所谓弱司法审查制度,是指法院有权审查议会立法与权利法案的一致性,如果议会不同意法院的观点,可以通过普通立法程序推翻司法判决的制度形式。[4]由于议会回应和反制司法判决的难度不高,弱司法审查得以与以美国为代表的强司法审查区别开来。

   其次,是主要模式。弱司法审查制度是一种流行于英联邦国家内部的制度形式,它在实践中形成了三种主要模式。一是加拿大的“但书条款”模式。根据《加拿大权利与自由宪章》第33条,对于宪章规定的部分基本权利,中央或省议会可以在立法中设立一个但书条款(notwithstanding clause),声明该法虽然违反了相关权利条款,但仍然有效,可以在至少五年之内不受司法审查。二是新西兰的“解释一致”模式。根据《新西兰权利法案法》第6条,法院在解释议会立法的时候,应当优先选择与权利条款相一致的解释方案。三是英国的“不一致宣告”模式。根据英国《人权法》第3条和第4条,法院应当尽可能按照与权利条款相一致的方式解释议会立法,否则法院有权发出议会立法与《人权法》不一致的宣告,但宣告不能影响议会立法的效力。[5]

   再次,是弱司法审查制度的正当性基础。众所周知,“反多数难题”堪称司法审查制度的“阿喀琉斯之踵”,它在“议会至上”的体制下尤其容易引发质疑。国内学者通常借用霍格(Peter Hogg)等人的说法,指出弱司法审查制度通过为议会保留“说最后一句话”的权力而回避了“反多数难题”。更重要的是,议会可以通过普通立法程序,与法院就权利保障问题展开对话,这为弱司法审查制度提供了正当性基础。[6]

   最后,是对弱司法审查制度的具体应用。受英联邦国家启发,国内学者尝试从弱司法审查的视角重新理解我国的宪制安排。在横向权力关系维度上,有学者认为中国式弱司法审查制度的特色在于,法院有权“怀疑所适用的立法违宪”或“发现违宪的立法”,然后通过必要的方式将其提交全国人大常委会裁决。[7]在纵向权力关系维度上,有学者利用弱司法审查制度创造的民主对话机制分析中央与地方的立法权力关系,[8]特别是全国人大常委会与我国香港地区终审法院在行使基本法解释权时的相互关系,[9]逐渐成为弱司法审查制度本土化过程中的一大亮点。

   弱司法审查制度能够获得国内学者青睐,主要原因有三点。第一,它有助于打破“法院中心主义”和“人大(议会)中心主义”理论对峙的局面,展示了在同一个宪法秩序框架中兼顾司法审查制度和“议会(人大)至上”地位的可能。第二,它没有对“法院中心主义”所追求的自由和“议会中心主义”所推崇的民主强行排序,而是致力于为法律乃至政治共同体构建一种塑造宪法共识的程序性机制,这对于我国实现“良法善治”目标无疑具有重要的参考价值。第三,它与我国现行宪法所确立的权力结构存在暗合之处。在理论上,我国法院在司法裁判过程中能否适用宪法、可以通过何种方式适用宪法,目前尚无定论。然而,事实上,即便法院可以像英联邦国家那样就立法与宪法的一致性作出判断并采取相应措施,也并不妨碍全国人大常委会通过普通立法程序推翻司法判决,重申立法意图。可以认为,正是这种权力结构上的相似性,让国内学者看到了重新理解并改进我国宪法实施路径的可能。

   国内学者引人和介绍弱司法审查制度的努力无疑值得肯定,然而,仔细考察弱司法审查制度的本来面貌,并对照既有研究对它的理解和应用,就会发现其中存在不少偏颇之处。笔者撰写本文的目的在于,通过勾勒弱司法审查制度的本相,对中国学者的误读加以澄清,并在当前语境下重新讨论弱司法审查制度对我国的借鉴意义。

  

   二、弱司法审查制度的本相

  

   (一)弱司法审查制度的根本特征

   弱司法审查制度的根本特征到底是什么?对此,域外宪法学者没有达成共识,而是主要存在三种代表性观点。第一种观点以希伯特(Janet Hiebert)和凯莉(James Kelly)的主张为代表。她们认为,英联邦国家制定的权利法案在性质上属于“议会性权利法案”(parliamentary bill of rights),据此建立的弱司法审查制度主要依靠议会对立法草案的审查来保障公民权利。[10]与之相对,以贺诗尔(Ran Hirschl)的主张为代表的第二种观点指出,法院是英联邦国家政治、经济和法律精英“保留支配权的工具”。政治精英希望把一部分统治权交到与大众政治相对隔离的法官手中,经济精英希望利用相对独立的司法审查权保护经济利益,法律精英则希望通过司法审查展现其专业技能,提升法律人的社会地位和公共影响力。在精英群体的共同推动下,英联邦国家呈现出“走向司法统治”的趋势。[11]这两种观点从立法前与立法后的视角出发,分别将立法过程中的审查和司法审查作为弱司法审查制度的核心特征,忽略了两者之间的互动。因此,更多学者持第三种观点,认为弱司法审查制度是一种融合了立法与司法审查的新模式。例如,卡瓦纳(A. Kavanagh)认为,这种司法审查把有限的司法救济和议会审查结合在一起,它构成了一种新的模式。[12]加德鲍姆(Stephen Gardbaum)指出,“只孤立地观察议会或者法院并不能发现新模式的独特性”,“包括议会和法院的关系以及立法前的政治性权利审查在内的整个程序,才真正创造了新模式的新颖性”。[13]加德鲍姆还进一步将弱司法审查制度的基本特征分解为四个方面:(1)存在一部成文的权利法案;(2)规定了议会在立法前进行权利审查的义务;(3)授予法院司法审查权;(4)议会享有立法回应权。[14]

   上述第三种观点虽然相对全面地描述了弱司法审查制度的特征,但失之宽泛和不够精炼。笔者对其进行提炼,认为弱司法审查制度的根本特征在于权利保障责任的体系化。具体而言,在传统“议会至上”模式下,保障公民权利的责任主要集中于议会,但随着时间推移,这种模式愈发不能回应现实中的权利保障需求,有鉴于此,英联邦国家通过立法即制定权利法案的方式,要求政府、议会和法院三大权力主体均承担相应的权利保障责任,从而建立了体系化的权利保障模式。适当地分散议会的权利保障责任,不是对“议会至上”体制的背叛,而是对它的完善和发展。为了更充分地理解这一特征,为我国是否应当借鉴以及应当如何借鉴该制度提供知识基础,有必要回到历史与规范的语境下,梳理弱司法审查制度的“前世与今生”。

   (二)弱司法审查制度的发生机理与运作机制

   从弱司法审查制度产生和发展的动力来看,它是英联邦国家为应对传统模式的权利保障困境而采取的一种应对之策。其中,英国的经验最具代表性。在传统模式下,“法无禁止即自由”构成权利的规范要义。对于公民而言,他们享有的权利处于议会立法所设禁区之外,也有学者称之为“剩余的自由”。[15]对于国家而言,为了保障权利的实现,它有义务确保“法”本身是理性的,因为一部非理性的会议立法可以随意设定对自由的禁止,从而造成自由被完全压制的后果。根据戴雪的总结,在君主立宪制时代,英国维持理性立法的主要方法是,通过“王在议会中”主权结构下的三大权力主体即君主、上议院和下议院互相制约,避免任何一方独享权力。[16]在议会之外,政府和法院是立法的执行者与捍卫者。这构成了传统权利保障模式的主要内容。问题在于,进入20世纪后,国王彻底成为虚位元首,上议院不再具有实质表决权,下议院控制了整个议会,传统模式难以继续保证议会立法的充分理性。20世纪英国社会多次发生的立法侵权事例,[17]促使人们反思传统权利保障机制的有效性和变革的必要性。在广泛论辩与吸收国外经验的基础上,英国最终于1998年通过了《人权法》,建立起弱司法审查制度,原来集中于议会的权利保障责任变为由政府、议会和法院共同承担。对于政府和议会而言,采取必要措施保障公民权利已经从政治或道德义务上升为一种法律责任;对于法院而言,从此可以名正言顺地审查各种议会立法,尽管其力度是有限的。

   1.政府的权利保障责任及其实现方式

   弱司法审查制度要求政府承担权利保障责任,与政府的角色转变直接相关。在传统模式下,受古典自由主义思想的影响,管得最少的政府被认为是最好的政府。这在法律层面体现为,政府的行为受议会立法严格限制,除非得到法律的明确授权,政府不得擅自行动,否则便是“越权”。从20世纪初开始,政府与议会的关系发生了变化。一方面,面对工业时代急剧扩张的社会关系,立法的专业性和复杂性大幅提高,议会难以应对,不得不进行大规模的委托立法,政府事实上成为最重要的立法者。[18]另一方面,在政党政治影响下,议会多数党领袖通常出任内阁首脑,通过“党鞭”系统控制本党议员行为,导致议会对政府的监督作用大打折扣。在此背景下,政府能否理性立法并善意执法,会直接影响公民权利的实现。作为救济手段,传统的行政诉讼只能调整行政执法行为,对于上游的立法行为鞭长莫及。

为了提高立法的理性并降低侵权的可能,弱司法审查制度将规范视角前移至政府起草立法阶段,要求政府在起草法律草案的过程中主动审查与权利法案的一致性,由此形成了“一致性报告”制度。其基本要求是,当政府法案即将或者已经被引入议会接受表决时,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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