朱学磊:弱司法审查是中国实施宪法的蹊径吗

选择字号:   本文共阅读 234 次 更新时间:2019-05-24 00:37:13

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朱学磊  
探寻一种新的宪法实施路径。把弱司法审查制度理解为一种宪法实施路径固然没错,但这不足以揭示它对我国的借鉴意义,因为“宪法实施”是一个很宽泛的概念,它需要具体的目标和手段作为支撑。在英联邦国家,弱司法审查在本质上是以一套以保障公民权利为目标的制度体系。在我国,落实宪法中的基本权利条款虽然也是实施宪法的重要内容,但至少在当前阶段,它还不是我国实施宪法的中心任务。根据全国人大常委会法制工作委员会沈春耀主任的总结,当前我国主要存在四种形式的宪法实施,即“建设中国特色社会主义法治体系”、“发展国家各项事业”、“国家工作人员积极有效的工作”、“宪法监督”。[29]从主体上看,上述四种宪法实施形式带有明显的“国家主导”特征,表明我国当前的宪法实施主要是由国家自上而下推动的,公民在其中的作用相对有限。从内容上看,上述四种宪法实施形式都是为了填充我国宪法的具体规定,使宪法规定的具体事项能够落到实处,但是并没有专门提到落实宪法权利条款。[30]据此可以认为,当前我国实施宪法的主要内容是由国家确保宪法建立的框架秩序尤其是权力秩序能够得到实现,在目标上更偏重于维护法制统一。并且,这一目标也能从功能层面得到证成。其一,如前所述,通过立法发展宪法一度成为我国实施宪法的主要方式,这些多主体、多层级的立法是否正确地实施了宪法,是值得追问的问题,需要从制度上予以回应。其二,最近几年我国所进行的具有宪制意义的重大改革事项,如建立跨行政区域的法院、赋予设区的市立法权以及国家监察体制改革等,也都凸显了我国维护法制统一的现实需求。

   上述四种宪法实施方式虽然均以维护法制统一为目标,但它们所能发挥的作用是不同的。具体而言,“建设中国特色社会主义法治体系”、“发展国家各项事业”、“国家工作人员积极有效的工作”在性质上属于对宪法的程序性实施,它们丰富了宪法的内容,但不能保证宪法的规则、原则与精神在其中得到了正确实施。正如有学者所说,“即便国家工作人员一丝不苟地依据宪法规定的程式履行职务,也不能保证他们制定的法律或作出的决定会自动遵循民主、分权、尊重人权等宪法实体原则”。[31]相比之下,“宪法监督”在性质上属于对宪法的实体性实施,它强调应当在宪法实施过程中建立专门的纠错机制,由特定主体依照宪法来审查其他主体的行为是否与宪法相一致,从而使宪法具有更强的规范效力。在实践中,自党的十八大以来,党愈发重视宪法的实体性实施。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出:“要进一步健全宪法实施监督机制和程序,把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。”在此基础上,党的十九大报告明确提出要“推进合宪性审查工作,维护宪法权威”。据此,合宪性审查将成为我国宪法监督的主要制度抓手。通过合宪性审查来维护法制统一,理应成为当前我国宪法实施的主要目标。

   (二)我国宪法实施路径的具体展开:构建体系化的合宪性审查工作机制

   为推动合宪性审查工作,全国人大在第五次修改我国宪法时将原“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”,这预示该委员会将承担与以往不同的职责。全国人大常委会于2018年6月22日再进一步,审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》(以下简称:“6.22决定”),明确规定“推进合宪性审查工作”是宪法和法律委员会的职责之一。这些举措明确了今后我国实施宪法的重点,同时提出了需要进一步回答的问题:合宪性审查制度具体该如何展开,如何理解宪法和法律委员会在其中的地位与作用。目前讨论弱司法审查制度对我国的借鉴意义是有益的,因为对于这些问题,我国目前仍在探索而尚未形成共识性方案,而且,虽然我国实施宪法的目标取向与英联邦国家存在差别,但在相对中性的方法论层面,研究者仍然可以从弱司法审查制度中寻得一些启发。笔者认为,弱司法审查对我国的最大启示在于:“议会(人大)至上”不等于它要对所有的问题事必躬亲,不宜将对合宪性审查的功能期待全部置于宪法和法律委员会一身,而是应当直面我国立法与司法的真实过程,根据各级立法与司法主体的实际能力,使其承担相应的合宪性审查职责,构建体系化的合宪性审查工作机制。这在我国的规范和功能维度上均能得到论证,而不是对域外经验的机械复制。

   1.规范维度:合宪性审查工作体系化与我国现行的要求相一致

   按照体系化的建构思路,可以参与合宪性审查工作的除了宪法和法律委员会,还包括各级立法与司法主体。表面上看,这似乎缺少规范依据。因为目前在宪法和法律委员会之外,还没有法律规定其他主体可以进行合宪性审查,而按照“法无授权即禁止”的公法原理,合宪性审查工作体系化就成了一种违宪的做法。然而,这种观点的问题在于,它预设了合宪性审查的权力属性,而没有看到在我国的规范语境下,合宪性审查应当被理解为一项义务而非权力。

   从语词的含义看,“权力”是指一种能够领导和支配他人看法的力量;[32] “审查”是指“检查核对是否正确妥当”,[33]是一种中性行为,并不带有领导和支配他人看法的意思。据此,“合宪性审查”是一种检查、核实其他法律规范与宪法是否一致的行为,由此得出的审查结论代表审查部门的观点,但未必能够控制或支配其他部门的看法。考察党和国家的相关文献表述可以发现,合宪性审查带有较为明显的义务面向。我国当前与合宪性审查直接相关的文件主要有两份。第一份是党的十九大报告,它采用的表述是“推进合宪性审查工作”。这里有两点值得注意。其一,它对合宪性审查的主体做了留白处理,没有明确指出究竟由具体的哪个机关或部门负责合宪性审查,从而为规范层面的建构留下了空间。其二,它将合宪性审查表述为一项“工作”,而“工作”一词指向的是一种劳动、业务或任务,[34]也不带有支配他人观点和看法的意思。第二份是“6.22决定”,它将合宪性审查表述为一种“职责”。这里同样有两点值得注意。其一,所谓“职责”是指“职务上应尽的责任”,[35]它强调的是宪法和法律委员会的作为义务,要求它把推进合宪性审查工作作为向全国人大及其常委会负责的方式之一。其二,“6.22决定”提到宪法和法律委员会承担合宪性审查职责,并不意味着其他主体已经被排除在外。换言之,“6.22决定”规定的只是全国人大系统内部的合宪性审查工作主体,并不妨碍行政和司法系统内的有关主体开展合宪性审查工作。

   区分“作为权力的合宪性审查”与“作为义务的合宪性审查”是有意义的,因为它有助于揭示我国宪法和法律规范中事实上存在着一套合宪性审查义务规范体系。该体系以我国《宪法》第5条第3款和第4款为总则,以其他与立法和司法行为相关的法律规范为分则,以要求各级立法和司法主体进行合宪性审查为主要内容,是我国合宪性审查工作体系化的规范基础。

   作为合宪性审查义务规范体系的总则,我国《宪法》第5条第3款规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”;该条第4款规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”。从行为指向来看,前一规定为各级立法主体施加了合宪性保障义务,要求它们在制定法律规范的过程中以宪法为最高的规范依据。为了履行该义务,各级立法主体必须在立法过程中检查、核实法律规范与宪法的一致性,这与合宪性审查的内在要求相一致。后一规定将“一切国家机关”设定为“遵守宪法和法律”的义务主体,使其调整对象除了各级立法主体的立法行为外,还包括上级立法机关对下级立法机关的立法监督行为以及法院的司法裁判行为。立法监督主体在对下位阶立法备案审查的过程中,应当以宪法为最高判断依据。法院在司法裁判过程中有义务保证其所适用的法律规范是合宪的。

   作为合宪性审查义务规范体系的分则,我国《宪法》除了上述规定的其他部分、我国《立法法》和其他法律规范中的相关条款将总则的要求进行分解,把合宪性审查义务施加给各级立法和司法主体。

   在法律(狭义)层面,全国人大及其常委会都要承担合宪性审查义务。一方面,它们应当保证自己所制定的法律是符合宪法的。该义务源自前述该规范体系总则部分的相关规定,目前尚没有法律专门提出此项要求。另一方面,我国《立法法》第97条规定全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的法律。全国人大在行使该项权力时,必然要对全国人大常委会的立法是否符合宪法作出判断。[36]

   在法规层面,《行政法规制定程序条例》第3条明确要求制定行政法规应当“符合宪法和法律”。我国《宪法》第99条规定地方各级人大的职责之一是“保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行”;我国《宪法》第100条规定设区的市人大及其常委会可以制定地方性法规的前提是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”。据此,有权主体在制定行政法规、地方性法规和经济特区法规的过程中,需要审查、核实法规草案与宪法和法律的一致性。根据我国《立法法》第97条,全国人大常委会在备案审查过程中,应当判断法规是否“同宪法和法律相抵触”,这在本质上是对法规合法性与合宪性的再次审查。需要指出的是,并非所有针对行政法规、地方性法规和经济特区法规的审查都属于合宪性审查。一般而言,经济特区法规、为执行法律(狭义)而制定的行政法规以及为执行法律(狭义)、行政法规而制定的地方性法规在性质上属于执行性法规,针对它们进行的主要是合法性审查;[37]为落实国务院的宪法职权而制定的行政法规,以及为落实地方人大及其常委会的宪法职权而制定的地方性法规,在性质上属于职权性法规,针对它们进行的才是严格意义上的合宪性审查。[38]

   在自治条例和单行条例层面,我国《民族区域自治法》第5条规定民族自治地方的自治机关应当“保证宪法和法律在本地方的遵守和执行”,该法第6条规定各项自治措施不得“违背宪法和法律的原则”。根据我国《立法法》第75条,自治条例和单行条例“不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”。据此,民族自治地方的自治机关在起草自治条例和单行条例的过程中,省级人大常委会或全国人大常委会在批准相关条例的过程中,以及全国人大常委会和国务院在备案审查的过程中,都应当根据上述要求进行审查。与法规相类似,并非所有的自治条例和单行条例都需要进行合宪性审查,而是有必要加以区分。具体而言,有权主体针对自治条例和单行条例是否违反宪法、是否对宪法作出变通规定的审查属于合宪性审查,针对其他事项的审查则属于合法性审查。

   在规章层面,《规章制定程序条例》第3条规定,制定规章应当“符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定”,这为制定主体设定了合宪性与合法性审查义务。在备案审查过程中,根据规章的不同类型,各级审查主体有时需要对规章与宪法的一致性作出判断。根据我国《宪法》第90条第2款和我国《立法法》第80条,部门规章的主要作用是“执行法律和国务院的行政法规、决定、命令”,因此它们通常只存在合法性审查问题。根据我国《立法法》第82条,地方政府规章除了可以“执行法律、行政法规、地方性法规的规定”,还可以规定“属于本行政区域的具体行政管理事项”。前者的地方政府规章的调整事项和部门规章的调整事项类似,通常只涉及合法性审查问题,后者会涉及宪法关于地方人民政府行政管理职权范围的规定,因此有进行合宪性审查的必要。

在军事立法层面,主要存在军事法规和军事规章两种规范。《军事法规和军事规章条例》第4条规定,制定、修改和废止军事法规、军事规章“应当以宪法和法律为依据”。根据该条例第7条,军事法规主要包括执行性法规和职权性法规,前者是为了执行法律(狭义)的具体规定,后者是为了落实宪法赋予中央军委的各项职权。因此在制定和备案审查的过程中,执行性军事法规主要涉及合法性审查问题,职权性军事法规会涉及合宪性审查问题。根据该条例第8条和第9条,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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