朱学磊:弱司法审查是中国实施宪法的蹊径吗

选择字号:   本文共阅读 233 次 更新时间:2019-05-24 00:37:13

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朱学磊  
有权主体应当决定是否就法案与公民权利的一致性向议会报告,以引起后者注意。其主要内容大致包括三个方面。第一,报告的主体是政府部门成员,在英国是负责起草法案的政府部长,在加拿大是司法部部长(也是检察总长),在新西兰是检察总长。第二,报告的时间是在法案的起草过程中。加拿大要求司法部部长在发现不一致的第一时间向议会报告,新西兰要求检察总长在向议会引入法案之时或者之后进行报告,英国则要求政府部长在议会进行二读程序之前进行报告。第三,报告的内容是政府法案与公民权利的一致性。这里的“一致性”既包括法案与公民权利是否发生直接冲突,也包括法案对公民权利的限制是否合理。

   2.司法审查及其限度

   在弱司法审查制度下,法院承担权利保障责任的方式是对议会立法进行有限度的司法审查。笔者前述已经总结了弱司法审查的三种不同模式,此处不再赘述。需要注意的是,英联邦国家允许法官审查议会立法,不是一时兴起,在其背后有深厚的历史原因。在漫长的普通法形成和适用传统中,法院最重要的功能之一是总结、发现并保障公民权利。在某些时候,为了实现此项功能,法院甚至会诉诸历史或经验理性来对抗专制王权。[19]资产阶级革命基本保留了传统的司法体制,但后者挑战最高权威即议会立法的力量受到限制,更多时候只能审查政府行为是否超越了法定边界。尽管如此,法官仍然可以凭借在普通法传统中积累的司法技艺,变相审查议会立法。[20]只不过,它通常取决于法官个人的司法哲学取向,难以形成制度化的行为模式,还会因为缺少规范依据而遭遇正当性质疑。因此,英联邦国家通过立法赋予法官司法审查权,在一定程度上也是顺势而为,为那些早已存在于历史中的司法实践“正名”,让法官可以名正言顺地审查议会立法并保障公民权利。

   英联邦国家虽然赋予了法官司法审查权,但没有完全接纳美国模式,而是为司法审查权设定了不同于美国司法审查的边界。其原因在于,它们内部仍然有不少人信赖议会的权利保障能力并对司法审查是否会导致“法官独裁”心存疑虑。例如,作为新西兰《权利法案法》的主要缔造者,帕尔默(Geoffrey Palmer)曾力主让该法具有最高法律效力并允许司法适用,但此种主张遭到了新西兰法律共同体的广泛抵制,核心理由是法官不是民主的力量,因而无法被信任。[21]英国的反对者认为:“一个自由选举的议会,以及一个根植于本国政治环境和政治传统的独立司法机构,才是实现国民自由的最佳方式。”[22]加拿大部分省份担心,一部可在全国范围内统一适用的法会削弱本省的自治能力,因此对美国式的司法审查权抱有抵触情绪。[23]因此,从规范上为司法审查划定边界是英联邦国家允许法院审查议会立法的“对价”,同时,支持和反对司法审查之力量对比的差异,直接塑造了不同形式和强度的司法审查权。

   3.议会仍然是最重要的权利保障者

   在弱司法审查体制下,议会在权利保障领域的重要性并没有因为政府和法院的介入而变弱。具体来说,在与政府的关系方面,如前所述,政府发布“一致性报告”的目的是希望议会注意到法案中可能存在的合法性与合理性问题。如何解决这些问题以及是否允许法案成为生效的法律,需要议会在审议时作出回应。在与法院的关系方面,如在新西兰对法官作出的合宪性解释,在英国对法官发出的不一致宣告,在加拿大对法官给出的违宪判决等,其议会都有可能存在不同看法,因而有必要通过废除旧法、修改旧法或制定新法的方式作出回应。就此而言,理性立法仍然是议会保障权利的主要方式,但与传统模式相比,弱司法审查体制下的立法过程更具针对性和开放性。首先,政府和法院在各自履行职责的过程中,已过滤某些存在侵权之虞的立法,把争议性较大因而需要诉诸民主过程的立法留给了议会。这有利于议会在审议过程中明确问题焦点,提高立法效率。其次,无论议会是否同意政府和法院的审查或解释结论,当这些结论来到议会之后,客观上为议会解决争议提供了可供参考的方案。最后,议会立法还有为弱司法审查制度提供民主根基的作用。在允许法院审查议会立法之后,关于司法审查“反多数”的民主诘难也随之而来。弱司法审查允许议会通过普通立法的方式回应司法判决,降低了议会制约法院的难度,一定程度上消除了人们对“法官独裁”的疑虑,起到了“民主安全阀”的效果。[24]

   综上所述,为了克服传统模式的权利保障困境,弱司法审查制度将权利保障责任分配到法律的起草和审议、司法适用以及立法回应等不同阶段,通过政府的“一致性报告”、法院有限度的司法审查以及议会的立法回应,建立起体系化的权利保障新模式。这是我国在主张借鉴弱司法审查制度时应当注意的知识前提。

  

   三、弱司法审查的中国言说忽略了什么

  

   在梳理了弱司法审查制度的本相之后,再来审视国内学者的有关言说,可以发现其至少在以下三个方面存在偏差。

   (一)在研究对象上忽视了政府的作用

   如前所述,弱司法审查制度的根本特征是权利保障责任的体系化,由政府负责的立法前阶段的权利审查是其中重要一环。然而,国内学者把法院和议会作为弱司法审查制度的主要研究对象,忽视了政府的作用,有以偏概全之嫌。究其缘由,一方面,这是学者们强烈的中国问题意识使然,在“法院中心主义”已然失败而“人大中心主义”效果不佳的背景下,如何在“人大至上”的体制下为司法审查找到合适的位置,学者们可以从弱司法审查那里获得新的灵感;另一方面,这也与部分西方学者对弱司法审查制度的定义有关。作为在国内影响力较大的宪法学者,图施耐特(Mark Tushnet)和佩里(Michael Perry)等人多是从法院和议会关系的角度定义弱司法审查制度的,[25]他们的研究深刻影响了国内学者的原初认知。并且,如果仅从字面意思看,“弱司法审查”的表述的确存在不周延之处,它只指向议会和法院两大权力主体,没有直观体现政府的角色。

   国内学者忽略了政府在弱司法审查制度中的角色,并非因为政府在当前我国宪法实施图景中的位置不重要。恰恰相反,政府对于推动宪法实施发挥着举足轻重的作用。众所周知,在很长时间里,我国实施宪法的主要方式之一是制定各种法律,将宪法的规则、原则与精神具体化。其中,由国务院和有立法权的地方各级政府所制定的行政法规和行政规章(包括部门规章与地方政府规章)在数量上要远远高于有立法权的各级人大及其常委会制定的法律(狭义)和地方性法规等。[26]这些为数众多和行政法规的行政规章除了细化和执行上位阶法律规范的规定,另一个重要的功能是在上位法阙如的情况下直接落实宪法的相关内容。就此而言,行政立法是使宪法具体化的重要方式。此外,政府还通过行使行政管理职权,维持基本公共秩序,提供必要的公共服务,为公民行使宪法权利创造必要的前提条件。因此,在借鉴弱司法审查制度时,应当把政府行为尤其是行政立法行为纳入视野。

   (二)对弱司法审查制度的功能定位不甚清晰

   一般而言,保障公民权利和维护法秩序是司法审查制度的主要功能。由于每个国家在实施宪法过程中面临的难题和追求的目标各不相同,在一个国家被用来保障公民权利的制度可能在其他国家经过改造后被用来维护法制统一,因此,只有明确了弱司法审查制度在英联邦国家的功能定位,才能进一步判断该功能对于当前中国实施宪法的需求来说是否或者在多大程度上必要。如果我国实施宪法的制度需求有别于英联邦国家,那么我国就应当立足本土的现实需要,审慎地判断我国是否或者可以在何种意义上借鉴弱司法审查制度。通过笔者于本文中的梳理可以看出,弱司法审查在英联邦国家的主要功能是保障公民权利。首先,弱司法审查制度产生的动力是克服传统议会至上体制的权利保障困境。其次,弱司法审查制度是英联邦国家在制定成文权利法案的过程中建立起来的,其目的是为得到权利法案认可的公民权利提供保障和救济,暗合了“无救济便无权利”的思想。最后,对于弱司法审查制度所指向的各权力主体而言,公民权利在规范上构成它们各自行为的底线。

   国内学者在介绍弱司法审查制度时较少关注其功能定位,使其呈现出复杂的面向。一方面,既有研究中的某些观点预设了“通过弱司法审查维护法秩序”的功能立场。例如有学者认为,按照弱司法审查的制度设计,我国立法机关在立法中应当公开发表一份与宪法相一致的声明,以此提醒相关主体“积极履行维护宪法权威性和法律体系的统一完整性的义务”。[27]此外,通过弱司法审查制度在中央与地方之间分配立法权、在全国人大常委会与香港特别行政区法院之间分配基本法解释权的设想,也带有维护法秩序的取向。另一方面,弱司法审查又被理解为一种保障公民权利的制度设计。比如研究者普遍认识到,弱司法审查是一种尝试将“通过法院保障权利”和“通过人大实现民主”结合起来的新模式,有利于兼顾自由和民主两大目标。这些认识上的混乱说明,只有明确当前我国实施宪法的主要目标,才能合理地界定弱司法审查制度的借鉴意义。

   (三)在研究方法上存在功能主义视野下描述性与规范性的混同

   国内学者在研究弱司法审查制度时基本秉持着功能主义进路。学者们在介绍弱司法审查制度时,并不执着于具体的法律规定,而是更多关注它们如何解决具体问题,在思考我国的宪法实施路径时,提倡宪法学研究从“组织模式论”转向技术层面,不再过分纠结于“要不要”的问题,而是更多地思考“如何行使权力”。[28]然而,既有研究对功能主义研究进路的贯彻是不彻底的,这集中体现为在概念的使用上存在描述性和规范性混同的现象,一方面,学者们用它来描述英联邦国家的制度实践,另一方面,学者们又用它来指导改造和建构我国的宪法实施制度。应当看到,在描述性意义上使用弱司法审查概念具有积极意义,这既有利于重新理解和观察我国的宪法权力结构,又能让我国的研究者在宪法全球化时代找准本国宪法在世界范围内的谱系和定位。然而,当我们在规范层面利用这一概念来指导构建本国宪法实施制度时,就必须慎之又慎。

   一般而言,描述性概念强调对被观察对象的准确认识,并在此基础上归纳出一般规律。规范性概念具有更强的指导性,尽管它在一定程度上也是客观现实的反映,但更多地是希望为制度发展规划蓝图。认识到两者的区别是重要的,因为按照事实与价值的二分法,人们无法从事实推断出价值,也难以从实践推导出规范。换言之,弱司法审查在英联邦国家取得了良好效果并不意味着我国就应当据此来进行国内的相关实践。为了让制度借鉴更有意义,我国的研究者必须恪守功能主义的分析进路,在进行具体的制度建构之前,至少要对两个问题形成清晰的认识。第一,我国的研究者希望弱司法审查制度解决的本土问题是什么。第二,弱司法审查制度包含的各种措施在我国是否具有适用性。前者是笔者前述的弱司法审查的功能定位问题,后者需要结合我国的规范和实践进行综合考察。

  

   四、重新思考弱司法审查制度的借鉴意义

  

   当下我国的研究者究竟该如何借鉴弱司法审查制度的经验呢?在此问题上,笔者认可功能主义的研究进路,因为对于仍在探索宪法实施路径的我国而言,吸收和借鉴域外国家的有益经验是十分必要的。然而,同时要注意的是,这不代表我国必须按照域外国家的做法亦步亦趋,而是应当面向我国实施宪法的现实需求,在规范设定的秩序框架内考察制度建构的可能空间。为此,首先需要明确的问题是,当前我国宪法实施的目标是什么。

   (一)当前我国宪法实施的主要目标:通过合宪性审查维护法制统一

如前所述,弱司法审查制度的初衷是打破“法院中心主义”和“人大中心主义”的理论对峙局面,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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