谢怀栻:民法学习中的方法论问题

选择字号:   本文共阅读 605 次 更新时间:2019-05-16 22:42:06

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谢怀栻  

  

04.如何处理理论学习与案例研究的关系


   现在有几个老师提倡案例教学方法,是美国回来的几个人,比方说王利明、方流芳。

   案例研究方法,我觉得是这样的,完全讲我们中国应该学习英美法系,前些年甚至还有人讲我们应该学习英美法系的案例法,那我是反对的。

   每个国家有每个国家的传统,案例法是英美法的传统,而要我们中国舍弃我们自己的传统,去学习英美法系的传统,那是做不好的,也是不可能的,搞不好弄巧反拙。

   我觉得对中国这个大陆法系国家来说,还是要以理论学习为主,案例学习法为辅,特别是在学生阶段,甚至包括研究生阶段。

   这是我们的传统,不仅是这几十年的传统,也是几千年传统。

   中国几千年来都是学律,古代就有律学博士,古代学律就是读古代律书为主,再然后去学习案例。

   我们古代也有案例,在古代的律之外,还有例,例就是案例,古代中国律也有,例也有。

   但传统就是律为主,例为辅,现在也应该这样。

   英美法国家也不是完完全全照搬几十年以前的老方法。你拿一本英美法有关的书,特别是像公司法等有关的书,它也是先讲理论的,后再讲案例。

   英美法现在大致只有侵权法是讲案例为主了,像公司法、婚姻法还是以理论为主的,因为在这些方面它们的成文法也逐渐地多了。

   现在没有一个纯粹的判例法国家了,大陆法和判例法国家已经相互融合了,大陆法的书里也讲很多案例,英美法的书里也有很多理论为主的。

   像王老师那样提倡研究案例是对的,但是提倡研究案例和完全以案例研究法为主去学习这是两码事。

   学习理论后去研究案例,这是应该提倡的。如果你们将来有志于当律师的,就留意一些人民法院的判决。

   在英美法国家,人家法院做出一个判决,一个判决就等于一篇论文,我们现在的法院就做不到。

   当然,我们有特殊情况,案例太多。

  

05.如何处理两大法系的选择问题


   关于两大法系的选择问题,对学生是个困惑,对立法者也是个困惑。

   我认为,我们中国无论从传统,还是从现状来说,都是大陆法国家,这是不成问题的。

   从传统来说,几千年来我们就是成文法国家,汉朝开始就是,汉律、唐律、明律都是成文法;近代以来,我们主要学习德国等大陆法系国家。

   从现状来说,我们也属于大陆法国家。

   这个传统不能丢,要想把传统丢掉,改弦更张,那是不可能的。

   现在世界上也没有纯粹的判例法国家了,在这种情况下,我们就应该把我们研究的重点、研究的方法都放在大陆法系国家上,把英美法东西作为我们的参考。

   特别在有一些部门法中,各国的传统是很强的,一定要去学别人的东西是不可能的。

   例如英美法中的财产法,我们制定物权法时去参考英国的财产法,那是没有必要的,也是不可能的,英国的不动产制度我也没有搞清楚,它是从英国的传统中出来的。

   即使是德国这样的大陆法系国家,物权法中有些东西,我也不大看它。例如它的土地债务等,我们没有必要学它,研究它,我们研究与我们有关的,如抵押权。

   不要认为我们要研究英美法,就意味着英美法中所有的东西都要研究,英美法中有些东西没有研究必要。

   当然,你想要当一个美国法专家,当英国法专家,那可以去研究。

   我们要学的英美法的东西应该是那些与我们有关系的、有用的东西。

   证券法在大陆法的国家确实也不如在英美法国家那样发达,那是可以学一学的。

   侵权法,大陆法有大陆法的一套,英美法有些东西可以学习,但大陆法有自己的一套,完全要打散那一套,改成英美法那一套,那用不着。

   大陆法的侵权法有一个总体的框架,在这个框架里构建各种侵权制度;英美法不是这样的,英美法没有一个总体的框架,它是先由个别侵权行为发展来的。

   大陆法系先讲什么是侵权行为,先概括上升到理论高度讲。这种讲法,我们比较容易接受。

   因此,我觉得在我们的传统和现状之下,我们还是先学大陆法,用英美法作为参考。

   对英美法,不要勉强去学,不要生硬地去学,要有需要地去学,对我们特别有用的要去学。

   我们近几年来对英美法也发生困惑,比如制定合同法时,有几条是间接参考英美法的东西,例如参考「国际货物买卖合同公约」中的内容。

   现在已经有人提出批评了,有文章提出,我们没有把人家的东西搞懂,就生吞活剥,这种批评是对的。

   我总觉得谈英美法和大陆法的问题,一定要非常慎重,唱高调很容易,比方说“我们要融合大陆法和英美法”。

   但是,如何融合是不容易的,两者就像是水和油一样,是不能融合在一起的。

   我不提倡对初学者去读英美法的书,我对自己的学生说,你去把大陆法的书好好读一读,弄清楚,再去搞英美法。

   我们现在翻译了一些德国的书,也有选择了;台湾地区的书,像王泽鉴、曾世雄的书,以及政法大学出版的民国时期的民法的书,如史尚宽、梅仲协、胡长清的书,也都属于大陆法系的书。

   这些好好参考,都是很有用处的,当然个别问题是陈旧了,但其中的方法还是可以学的。

   杂志上的文章,我现在觉得这些东西不一定要从第一个字读到最后一个字,可以翻一翻。

  

06.如何看待“法学论文的精神与皮囊”


   你们提的香港大学刘南平的“法学论文的精髓与皮囊”,这篇文章我没看。注:此文主要说现在有些博士论文老写×××比较研究,没有问题意识,像教科书一样,不像博士生论文。

   这个问题也是个问题,他说得是对的。

   但是,我觉得这是我们学说发展的一个阶段,这个阶段总是要经过的。

   这个情况我们要承认是不好的,但是一下子要求我们跳越过这个阶段而进入另一个更高阶段,这不是实事求是的。就像一个小孩一样,要长大成人,总要经过那么一个阶段。

   总是拿一种更高阶段的眼光来看我们,这要求有点太高了。但,我觉得这两年也有一些好的论文出来了。

   问题都可以从两方面看:一方面,可以说现在很多人批评我们研究生数量太多了。确实,现在是太多了,多就会有滥的,这是不可避免的。

   但从另外一方面看,研究生人数多了,就必然会从矮子当中产生高个子。原来只有一个两个,就算这一两个都是很好的,但终究只有一两个。

   现在有十个,就算十个里有五个坏的,那也还有五个是好的,那也比原来一个两个要多。更何况这十个未必会有五个是坏的。

   我觉得看问题应该从两方面看,不要看到一时的现象就大喊大叫,这是没有必要的,博士论文也是这样。

   现在的博士论文确实有许多,有一些是不大好,太泛泛。但,也确实有一些好的,有些博士论文朝很专的方向研究,如人大王轶的“物权变动论”,那就很专。

   当然,也不是说里面每句话都很好,但总的比以前是有提高的东西。

  

07.如何阅读外文文献


   你们在了解大陆法系时能够直接阅读有关的外文书籍,那当然是最好了。但这要求太高,也不能要求每人都这样。

   要求每个人都去学德文、日文,那怎么可能?一个人能够精通一门外语就不错了,因此我希望能够多翻译出东西来。

   现在学德语的人也多了,政法大学、南京大学都有从德国回来的。我想可能再过十年,我们繁荣将是会实现了。

   我们现在民法水平,老实讲,从总的方面超过了台湾,个别方面还没有超过。

   像王泽鉴这样的人物我们现在没有人能比得上,但人家毕竟是几十年培养出来的。但从总的方面,我们现在在出书之多、人才数量之众方面已经超过台湾了。

   你们就好好地干,将来希望都在你们身上!

  

   (本文整理自谢怀栻教授在“民商法前沿系列论坛”中的演讲,略有删节)

  

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