魏昌东:中国金融刑法法益之理论辨正与定位革新

选择字号:   本文共阅读 92 次 更新时间:2019-05-10 11:54:39

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魏昌东  

        

   内容摘要:金融刑法的法益定位与立场选择,无法超然于一国金融法制构建的价值定位要求,也受制于作为其上位法的经济刑法法益选择的一般要求。中国现行金融刑法立法体系成型于中国第三次现代化转型初期,囿于财政金融“一体化”模式而形成的“秩序法益观”,成为创建与发展立法体系的基本立场,这一导向因过分夸大金融秩序维护对刑法的依赖功能,存在使金融刑法沦为金融准入与内外部金融秩序维护工具的风险。脱离于金融法制体系转型目标的立法建构,对已然成为金融法制核心的金融交易利益与金融信用法益采漠视态度,造成法益定位导向上的严重缺陷。金融发展第三次浪潮中,中国金融刑法惟在实现由“秩序法益观”向“秩序导向下的利益法益观”转变的同时,确立金融交易利益的核心地位,以金融信用利益取代“金融秩序”,据以实现金融刑法体系的完善目标。  

   关键词:金融刑法;法益选择;秩序法益观;金融信用利益  

  

   中国金融刑法立法体系构建起步于市场经济改革的初创时期,法益选择的社会政治经济基础,决定了“秩序法益观”在金融刑法法益选择上的基本定位与支配地位。然而,伴随国家金融体制转型目标的不断推进、金融市场地位的逐步确立,金融在国民经济运行中重要地位的日益确立,必然对既有的金融刑法功能定位与立法体系转型产生直接影响。金融刑法法益定位更新是中国“第三次金融革命”中必须直面应对、重点关注的理论问题。中国金融法制和金融法学研究惟立足于转型中国、立足于经济社会发展中的经济秩序构建、立足于超越传统金融法已然形成的固有认识,将研究的视野与导向拓展至更为宏大的社会秩序重构、放松经济规制、构建国家信用利益体系的制度变迁背景之下,实现金融法制定位由金融垄断向金融公平的转型,[1]推进金融法制自身的变革与进化。  

   一、政治经济学分析框架下中国金融刑法的演进逻辑  

   马克思说:“社会不是以法律为基础的,那是法学家的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。”[2]金融刑法居于金融法制体系之后端,其发展路径需从国家经济转型与金融法制的双重维度中加以考察。  

   (—)国家经济体制建构与转型背景下“金融抑制”的形成  

   计划经济是新中国基本经济制度的肇始,其核心是国家对经济的全面统制,由此产生了“动员性金融”模式,即,通过国家隐性担保银行不破产的全民储蓄动员,最大限度地集中全社会的金融资源,利用中国人民银行这样一家全国唯一的银行为企业输血,迅速完成工业化。[3]国家统制经济模式于20世纪80年代迈出向“半统制”转型的步伐,目标在于打破计划的僵化、实现市场功能对经济发展的积极作用。形成于计划经济构建时期的“动员性金融”,因国家经济转型的启动开始面临调整的压力,为适应国有企业体制改革的需求,[4]这一金融体制的基本结构被迅速调整。  

   “动员性金融”的核心是严格的金融管制,国家财政与金融的功能发生混同,立基于“国家主义”的金融管制,适应了构建公有制经济基础的需要。而经济改革的推进势必要实现由“动员性金融”向有限管制性体制的变迁。以政府为主导、服务于国有企业的金融改革,促成了“金融抑制”的不断形成。20世纪70年代初,爱德华•肖(E.S.Shaw)和罗纳德•麦金农(R.I.Mckinnon)针对发展中国家的经济模式提出“金融抑制”理论。所谓“金融抑制”(financialconstraint)是指一国的金融体系不健全,金融的市场机制不能充分发挥作用,经济生活中存在着过多的金融管制措施,其主要表现为政府对金融活动的强制干预,对金融资产价格的人为控制,最典型的就是对利率和汇率的控制。[5]中国的金融抑制集中表现为,政府除了严格控制利率外,还对包括外资银行在内的非国有金融机构作出地域、经营范围和银行数量等方面的严格控制,以维护国有银行垄断经营的地位以及维持储户、国有银行和国有企业之间的低效率均衡。[6]坚持金融抑制的重要原因在于,政府对国有银行的隐性担保以及对市场的管制。[7]  

   (二)“金融抑制”环境下金融法制体系的构建  

   “金融抑制”的核心是政府对金融的直接干预和管制。“金融抑制”尽管并不完全否定金融主体一定的经济自由,但是,规制性作为国家的基本需求,决定了作为抑制保障机制的金融法的工具性价值,维护金融秩序成为金融法制体系建设的主要目标。  

   金融法制构建曾是新中国建国之初有限立法活动的重点,国家金融安全的法制基础由此奠定。进入社会发展转型期后,严密的国家金融管制逐步放开,基于“先发展、后规范”的金融发展策略,直至20世纪90年代中期,中国才进入金融法制的体系构建时期,金融主体法与金融行为法成为首批金融立法成果,《中国人民银行法》(1995年3月18日)等一批金融法律得以相继颁布。进入21世纪,《信托法2001年4月28日)、《证券投资基金法2003年10月28日》的颁布,金融法制体系的框架初具规模。然而,受制于“金融抑制”的政策立场,金融法制发展仍被视为保障金融改革的稳定与实现经济增长目标的工具,加之,金融系统在中国经济转型初期被赋予了诸多的政治功能,[8]立法的工具性价值导向难以祛除,金融法成为国家面对转型危机及维护经济秩序的应急性机制。基于“先粗后细”的立法模式,金融法具有较大的随意性和盲目性,立法内容缺乏连贯性、协调性和前瞻性而备受垢病,[9]金融体制改革推进中,《商业银行法》、《证券法》《保险法》等金融立法多次修正。  

   (三)“秩序法益观”导向下中国金融刑法的立法发展  

   立法系统论理论认为,金融刑法是一国金融法制体系的组成部分,应与金融法的构建具有一定同步性与协调性,金融刑法与前置金融法在立法理念、价值、功能等抽象层面应具有共通之品性,前置法对后置法具有导向功能。然而,中国制度创建的现实,却无法完全遵从这一基本原理。新中国金融法建设肇始于金融刑法,妨害《国家货币治罪暂行条例1951年4月19日》是国家金融安全导向下经济秩序构建时期的基础法律。“动员性金融”体制下,金融流通受限,金融资源市场配置条件缺乏,金融工具形式与功能单一,国家对金融的经济支持功能需求较弱,金融刑法被限定于货币信用秩序之上。这一理念被1979年首部刑法典所承继,仅作为对金融工具类型多样化的回应,增设伪造有价证券罪。  

   “金融抑制”时期,“秩序法益观”得以确立并逐步强化。20世纪90年代后,市场经济转型推进进入转型深化期,由于国家始终将金融秩序作为经济秩序的重要方面,因而牢牢掌控金融资源的配置权,便成为促进经济发展中的一种基本政策导向。在新型金融失序行为不断涌现,刑法典明显脱节于金融改革与发展现实的背景下,在核心刑法之外搭建金融刑法体系成为一种应对性的选择。伴随《中国人民银行法》等一系列金融前置性法律的颁布而出台的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(1995年6月30日,以下简称《决定》),使金融管理秩序犯罪与金融诈骗犯罪成为金融刑法的主体,金融“秩序法益”成为犯罪化的首要根据。  

   1997年刑法典针对金融机构市场改革、国家金融体系形成、新型金融工具引入的现实,进一步扩大了刑法的规制范围,金融刑法体系得以更新,金融刑法涵括了金融工具安全、金融准入秩序、金融交易秩序、金融利益维护的子领域。“秩序法益观”导向下的金融刑法立法完善体现为:(1)扩大间接金融[10]秩序的保护范围。如,增设高利转贷罪,加强对金融准入秩序的保护;设立吸收客户资金不入账罪,对违法票据承兑、付款、保证罪等,扩大对金融机构管理秩序的保护。(2)增设对直接金融[11]秩序的立法保护。如,围绕新兴的直接金融工具及交易市场,增设伪造、变造股票、公司、企业债券罪,内幕交易罪,泄露内幕信息罪,编造并传播证券交易虚假信息罪,诈骗投资者买卖证券罪等罪名。后刑法典时代,伴随中国刑法修正高潮的到来,金融刑法成为修法之核心区域,通过十次修法增设6种新罪,罪刑规范调整频繁,金融交易秩序成为继金融管理秩序与金融准入秩序之后的立法重点。  

   二、中国金融刑法法益定位:问题与批判  

   (—)中国金融刑法法益定位之问题  

   刑法的“秩序维护”功能,是传统社会成长中立法者的一种天然反应,立基于秩序建构而进行的刑法增删,是传统社会立法演进的基本规律,在这一演进中,社会秩序的基本内容被逐步拓展至统治秩序的方方面面。经济秩序在西方自由经济的建构与发展时期,被视为一个自我生发的过程,没有引起统治者的重点关注,然而,在管制经济逐步取代自由经济的过程中,经济秩序开始成为立法重点关注与维护的对象。[12]以“秩序维护”为根基的刑法,在金融领域的构建与维护中,自然衍生出法益观上的“秩序法益观”需求,国家以秩序维护为法益选择的基本立场,秩序导向不仅决定着法益选择的方向,也决定着法益选择的内容与法益维护的刑法调整手段配置,[13]由此造成中国金融刑法立法中所存在的诸多问题。  

   1.金融刑法法益保护的“一边倒”  

“秩序法益观”导致刑法价值选择偏向,产生国家与金融机构利益优越(先)于金融关系相对人利益保护的结果,“金融管理本位主义”成为立法的根本所在,[14]法益选择中的价值偏向,使防范金融关系相对人成为金融刑法的主要任务,法益定位上,采取了以对金融准入设定刑法“防火墙”、漠视金融相对人利益,以及金融交易秩序保护不充分的模式,金融刑法法益保护的“一边倒”倾向严重。表现为:(1)广泛设置侵犯金融准入秩序的犯罪,刑法沦为金融垄断的维护工具。金融准入秩序法益形成于金融体制改革之初,作为金融市场建构开始时的一种基本制度保障与安排,设置必要的刑法保障具有其正当性,然而,在金融市场化改革逐步深入,金融垄断的枷锁必将被打破,金融市场化已成为金融改革方向的情况下,特别是既有的金融融资体制已经严重制约国民经济发展的现实面前,仍固守此立场,显已背离金融改革的方向,只能加剧金融机构的垄断,导致市场融资的困难。不仅如此,固守金融准入秩序法益的立场,也不利于金融交易秩序的合理构建,易于导致金融秩序法益犯罪的设定缺位或失当。(2)金融交易相对人的利益保护被忽视。现行刑法奉行单边保护主义立场,在贷款诈骗罪与保险诈骗罪的罪刑规范设定中,将金融机构滥用金融权力通过实施金融行为造成金融相对人利益损害的行为,直接排除出刑法保护的范围。对已广泛存在的金融机构及其从业人员实施的金融欺诈行为,如,欺诈骗保、欺诈存款等影响金融秩序与安全利益的行为,拒绝给予刑法保护。不仅如此,立法价值的选择偏向,还直接影响了现实的司法实践,实务中重金融机构利益保护、轻金融关系相对人权益保护问题,严重扭曲了金融市场化、主体利益平等化的市场交易本质,导致金融经济功能在国民经济中作用的弱化乃至丧失,“地下金融”、“影子银行”盛行。(3)弱化金融交易秩序犯罪。尽管随着金融刑法体系的完善,金融交易秩序被纳入金融秩序法益体系,(点击此处阅读下一页)

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