魏昌东:中国金融刑法法益之理论辨正与定位革新

选择字号:   本文共阅读 99 次 更新时间:2019-05-10 11:54:39

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魏昌东  
但是,由于透过罪名设立所追求的利益平衡观念偏差,导致刑法在金融交易秩序维护能力上的不足,由于存在因价值偏向而担心的对金融机构及其从业人员的“冒犯”,导致在金融交易秩序法益犯罪的罪名设定、构成要件设定上的诸多缺陷,难以承担维护公平金融交易安全与秩序的使命,现实金融交易中所存在的公平缺失,已经成为中国直接金融市场萎缩的导火索,大量资金外流将影响国民经济的有效运行。  

   2.金融刑法法益保护的“行政化”  

   “秩序法益观”夸大了刑法在金融领域行政管制理念的功能与作用,一方面,“秩序法益观”将金融主体内部秩序维护视为国家金融秩序的组成部分,作为金融法益加以维护;另一方面,缺乏对金融市场弹性规则下的犯罪阻却事由的正确认识,导致金融刑法应然做出的收缩迟迟难以启动。表现为:(1)自《决定》首次将金融机构内部管理关系纳入金融管理秩序以来,对此方面的刑法调整也一直处于修正之中。《决定》首次设立违法发放贷款罪、违反向关系人发放贷款罪,其后,又相继增设多种金融机构内部管理关系罪名,然而,金融机构内部关系并非完全归属于金融管理秩序法益,将此类内部管理关系行为,归入金融刑法法益之中,金融刑法的应然界限被模糊,金融刑法的法益无法准确定位。(2)基于秩序保护的立场,刑法对于灰色区域[15]采取了严格的犯罪化介入策略,导致“口袋罪”的盲目扩张。在互联网经济下产生了第三方支付、“P2P”网贷、大数据金融、“众筹”等新兴金融模式,互联网金融具有替代传统金融的功能,但由于难以符合金融业务的审批条件,仍处于“灰色地带”,融资失败风险被放大而屡屡以非法集资罪被刑法予以否定性评价。此外,以保障行政审批秩序为目的的“秩序类”金融犯罪,如,高利转贷罪、骗取贷款罪、证券与期货等金融犯罪等,也存在限制市场自由、减少经济增益的弊端。“对市场经济行为规范过于严格,不完全符合市场经济运行规律,也不符合我国当前经济建设和社会生活的实际,特别是在一定程度上扼杀了部分人的冒险创新精神和投机动力,从而最终不利于国家和社会的发展”。[16]  

   3.金融刑法法益范围的“片面性”  

   现代经济的核心是市场经济,金融法制建设是金融生态环境[17]建设的重中之重,当下,我国金融法制不健全,如,缺乏金融市场退出机制、对征信机构、征信业务活动监管无法可依,金融信用法律环境尚待完善。[18]在金融法制不健全的情况下,我国金融刑法处于规制非系统性的尴尬境地之中,只能重点就金融诈骗和非常严重的金融欺诈予以规制。中国人民银行行长周小川指出,根据毕马威提供的国际比较来看,虚假财务信息导致的金融欺诈范围扩大已经成为各国关注的重点,德、美、英等国都用刑法来打击和防范利用虚假财务信息进行的金融欺诈,但我国刑法193条贷款诈骗罪在犯罪构成上要求“以非法占有为目的”,在行为人具有真实的贷款目的,仅是利用虚假信息骗取银行贷款的,不构成犯罪,只能通过《合同法》追究其民事责任,对于维护财务金融纪律和导致银行不良资产的产生,都有重大影响,[19]然而,对利用虚假信息的金融贷款欺诈予以犯罪化,又有待于会计准则的更新、完善,而这是一个过程,绝非一日之功。  

   (二)金融刑法“秩序法益观”之批判  

   1.“秩序法益观”的“秩序”定位失当  

   金融刑法“秩序法益观”是传统的“经济秩序法益观”。[20]在金融领域安全维护目标的集中体现。传统观点认为,金融法制的重点在于平衡金融安全和金融效率。安全是一切法律的价值取向,金融法制既要强调金融交易安全,又要关注金融系统安全。加强金融监管,防范金融风险,维护金融业的安全和稳定,是金融业健康发展的重要标志,是各国或地区金融法一致的价值追求。[21]“秩序法益观”回应了金融法制对安全价值的追求,从而成为了金融刑法立法的基本导向。  

   “秩序法益观”以国家金融安全与秩序维护为立法建构及完善的基本立场,其立法初衷本无不妥,在行为的犯罪化根据判断上,国家的金融安全利益确实符合刑法发动的要求,具有正当性基础,[22]然而,如何科学解构“金融秩序”的合理内涵?如何确定“国家金融秩序”的内在决定因素与外在决定条件,进而合理定位作为“国家金融秩序”载体的法益内容?如何在金融市场化的全球化背景下科学确立“国家金融秩序”维护的基本定位与根本目标?直接影响了金融刑法发展的方向选择与法益定位。[23]由于在金融刑法的法益定位与选择中所存在的简单化倾向,以及在对金融秩序理解中所存在的偏差,导致金融刑法在立法发展中法益选择失当的结果,[24]突出表现为:(1)将金融机构的安全利益等同于国家的金融利益,对金融市场中本应具有独立法律地位的金融机构的利益作为国家利益加以对待,忽视乃至否定金融相对人金融利益刑法保护的必要性,导致金融刑法立法价值的严重偏差,“金融管理本位中心”观念严重。(2)将国家金融机构内部的运行与管理等同于国家金融秩序,导致金融刑法过多扮演了金融机构内部秩序维护法的作用,刑法成为维护金融机构内部运行规范的保障工具。(3)将国家金融秩序简单化为金融准入秩序、金融运管秩序与部分金融交易秩序,且前二者在金融刑法中的份额过重,由此使得金融刑法成为金融行政管理刑法。金融刑法本应所应扮演的角色、发挥的作用、独具的立法品性受到忽视。  

   2.“秩序法益观”悖离金融法制体系构建的价值目标  

   金融刑法作为经济刑法的创始性分支[25]与金融法之特定“后位法”,其本身即应以金融法的目标定位、任务要求为圭臬,金融法的独特品性必然对金融刑法构建提出特定要求。伴随中国社会全方位的经济转型,“金融抑制”理论已经受到理论与实务界的强烈质疑,国家对金融市场的过度管控,既不符合金融发展的客观要求,也阻碍了金融市场功能的有效发挥,因此“金融深化”成为金融市场持续发展的现实选择。[26]党的十八届三中全会提出要保障市场机制在资源配置中发挥“决定性作用”,要减少和弱化对金融活动不必要的行政干预。金融市场的充分发展、金融国际化的客观要求,促使中国金融法正在进行功能的根本转型。在金融法的功能定位上,尽快放弃传统的“一元”功能观,确立“二元”功能观的支配地位,促进金融法由单一的经济功能向“经济一社会”二元功能的转变,已然成为理论界的主流观点,这种观点看来,“金融法应该超越传统的确认金融市场主体权利义务、规范和调控金融市场行为、明确金融监管职能和目标等纯经济性的功能,而将功能范围拓展至调节和控制金融市场的社会效果、规范和促进金融发展对于社会进步的推动作用等社会功能上去”。[27]金融法体系功能定位的转型,会触及更为深刻的金融法律体系价值目标的抉择问题,传统的价值观学说将“金融安全”与“金融效率”作为建构金融法律体系的目标,所有金融法律均以合理均衡二者关系作为立法建构与完善的基点,然而,单纯的安全与效率的立法价值目标,在金融法律体系的构建中却面临调整的必要。在金融的社会功能已经成为与经济功能相并立的功能的前提下,这一问题变得更为突出,在因面临价值平衡困难时,有必要基于强化社会功能的需要,将金融公平纳入金融法律体系建构的价值目标系统,进而形成金融安全、金融效率与金融公平“三足鼎立”的价值目标。金融公平目标的实现,重点在于将保护金融消费者的利益作为金融法律完善的重要方向,金融公平涉及公平参与金融活动、公平进行金融交易、公平享受金融福利三项基本改革内容。  

   金融法制体系价值目标的调整,以及为实现价值目标的多元化而产生的金融法制改革要求,将对作为金融法保障法的金融刑法的调整产生决定性的影响,其最基本的立法需要表现为,有些应当成为刑法直接介入的领域,而有些则为刑法的介入设定了不得超越的红线。详言之:(1)既然金融法制以公平参与金融活动为立法改革的方向,这就意味着对金融刑法将金融准入秩序作为其法益定位的根本否定,在全面的金融市场建设中,“一个公平的金融市场应该对不同的参与者同等地确保金融资源的可得性与易得性。在金融公平的要求下,金融市场的不合理门槛应该被逐渐降低直至消除”。[28]据此,有必要将金融准入型犯罪排除出现行金融刑法的范围,通过对金融准入型犯罪的非犯罪化运动,确认民间金融的合法地位,并对居于金融垄断地位的大型金融机构的市场竞争排挤行为,予以犯罪化处理。(2)既然金融法制以公平进行金融交易作为立法改革的方向,这就意味着对金融刑法中的内幕交易与操纵市场行为,必须加大金融刑法干预的范围与力度,对金融机构实施虚假陈述而进行的金融交易考虑犯罪化的必要性。  

   从国际金融法制体系建设的情况来看,维护金融市场信心与金融消费者保护已经成为立法的重点内容。英国《2000年金融服务与市场法》不仅明确界定了消费者所主要面临的四大金融风险(审慎风险、恶意风险、适宜性风险与履行风险),也明确提出了英国金融服务局(FSA)对防范金融风险所明确的四项监管目标,即:维护市场信心、增强公众参与、保护消费者、减少金融犯罪。[29]FSA将三类金融犯罪行为列为重点防范对象:洗钱、金融欺诈(包括电子犯罪和欺诈性地推销金融投资产品)刑事方面的市场不当行为(包括内幕交易)。  

   3.“秩序法益观”悖离了经济刑法法益定位的基本要求  

   金融刑法不仅是金融法制体系的组成部分,也是经济刑法大厦的重要支柱。金融作为一国经济运行之核心,金融刑法也必须是经济刑法的核心内容,由之所决定,金融刑法的法益选择与定位,也必然要受制于经济刑法法益定位的一般原则与基本要求,将经济刑法对法益筛选的一般标准引入金融刑法,并根据金融刑法法益的具体情况做出必要的调整,是金融刑法法益定位与抉择中必须遵守的一般原则。尽管世界上最早的经济刑法立法实践起源于英国,但是,涉及经济刑法法益定位与选择标准的研究却起源于大陆法系之德国学者的努力,借助于经济刑法法益研究的积极成果,可以发现“秩序法益观”导向下的金融刑法所存在的问题:(1)背离了法益的基本原理。美国法学家博登海默认为,秩序意指在自然和社会进程中所存在着的某种程度的一致性、连续性和确定性。[30]法益概念自其起源时起即被定位为是一种利益,即使抽象的“超个人法益”也是通过强调利益归属来体现利益的实质。[31]经济秩序是经济机制内各要素的有机、有序的运行状态,这种状态是经济主体取得、变更、实现或调整利益的前置性条件。对经济秩序的违反未必会产生经济主体利益受损的结果,将单纯的秩序违反行为犯罪化,不符合法益损害原则为基础的立法正当性要求。秩序“只是侵害国家经济制度的行为,并没招致社会损害的法益侵害性质,不需用动用刑罚,对(单纯)经济行政秩序的违反,应处以行政处分予以排除与预防。”[32](2)不符合“超个人法益”的内在要求。就经济刑法法益的属性与定位,德国刑法理论界普遍形成了“超个人法益”的基本结论,由此影响了经济刑法应然范围的划定。尽管在金融刑法作为经济刑法核心内容的问题上也存在争论,但是,在其法益定位上应当选择以超然于具体金融法律关系主体的利益,方能符合“超个人法益”的基本品性要求。[33]所谓“超然于具体金融法律关系主体的利益”,意味着既然是金融刑法,就应当否定单纯将金融机构的利益确定为刑法法益,而应将金融法律关系运行过程中所涉及的、超然于特定交易方而直接关涉金融交易安全、交易信用的利益设定为法益。  

   “秩序法益观”导向下的中国金融刑法,因忽视法益定位中的经济刑法属性导向,而存在着突出的问题:  

(1)在宏观法益的立法选择上,“金融秩序”的定位过于抽象,其内容确定在缺乏明确原则的规范时,将偏离法益选择要求的问题。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:川先生
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