魏昌东:刑法立法“反向运动”中的象征主义倾向及其规避

选择字号:   本文共阅读 84 次 更新时间:2019-05-10 11:53:29

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魏昌东  

    

   内容提要:象征主义滥觞于福利国家发展的危机时期,正在对中国现代转型中的刑法立法产生现实影响。象征主义投射于现实的立法中,表现为立法上的“反向运动”,幻象化地弥合了国权与民权刑法观念的冲突。为应对社会治理危机,坚定国民在面对风险时对国家治理的信心,立法机关根据调和社会治理矛盾的需要,做出了明确接纳民意诉求或者预设推定的民意诉求设计,对刑法做出以满足国民关切为定位的修正,力图实现通过刑法扩张消除观念危机的目标。自刑法诞生时起就因其强制性而具有与生俱来的象征性,即使在步入民主社会后,其因强制性而具有的象征性,并未因时代变迁而发生根本的变化。国家治理矛盾、刑法观念异化、法益定位偏失,决定着象征主义的生成及程度,立法虚置、效率降低是象征主义的直接结果。为提升法治国家立法的正当性,准确定位刑法在风险社会中的应然向度,有必要启动深刻而全面的系统矫治。  

   关键词:刑法立法 观念定位 象征主义 法益错位 立法矫治  

   魏昌东,上海社会科学院法学研究所研究员。  

  

   1997年刑法典重新引入罪刑法定原则,实现了中国刑法20世纪的再次现代跨越,[1]成为1949年之后刑事法治历史建构与创新发展新篇章的肇始。转瞬21年,修正刑法典伴随社会变迁的步伐,在刑事法治建设中取得了重大进展,步入刑法立法科学的新时代,[2]全面评估刑法科学发展的程度与状况,成为承先启后推进刑法时代发展的重大理论课题与学术命题。中国自步入现代法制建构期以来,法治进阶,历尽沧桑,人权观念全面勃兴,刑法谦抑意识觉醒,形成摒弃刑法万能、确立法治国家刑法改革的基本导向,刑法的应然边界得以逐步明晰,刑法因之而发生了由统治“首器”向治理“重器”的历史嬗变。然而,刑事法治推进中,刑法因治理需要而衍生出的为应对危机、调和矛盾,形式性地以顺应与安抚民意为定位的修正,貌似架起了融通国权刑法与民权刑法的桥梁,却在实践中缺少适用价值,由此形成了刑法修正中的象征主义倾向。[3]刑法象征主义造成了国家、社会乃至公民对刑法新型的、双向的、集体的崇尚,但刑法的治理能力却并未因此而获得提升,个中原因值得深入探析。  

   一、问题聚焦:刑法立法的“反向运动”  

   去除刑法的干涉性与恣意性,曾是资产阶级启蒙思想家向封建刑法宣战的核心,进而成为资产阶级革命时期全面废除封建刑法的号角。排斥刑法的过度干涉,需要明确国家权力与国民自由的边界,核心是要建构刑法干预的一般标准,由此催生了罪刑法定原则和社会危害性理论的生成,[4]为创立现代刑法体系奠定了深厚的理论基础。[5]其后,抵御刑法对公民自由的不当干涉,成为现代刑法生成的标志与追求目标,并作为刑法代际更新中最为重要的一次历史性运动,支配了19世纪西方刑法的发展。刑法的有限与收缩,成为20世纪以来立法发展的现实。  

   第二次世界大战后,得益于资本主义经济的持续增长“贝弗里奇-凯恩斯干预主义式”的福利国家成为西方社会的普遍选择,政府对国民的福利责任受到法律的关注。然而,20世纪70年代以来西方国家频发的福利社会危机,加剧了社会经济、政治的矛盾,福利国家治理理论与政治主张随之发生变化。福利治理作为西方国家应对福利危机和社会矛盾的政策性措施,被定义为“国家或社会所采取的降低风险、减少不平等和提供生活保障的社会福利项目实现方式”,[6]伴随这一进程,政府积极介入社会福利过程,为社会提供的法律保障日渐增多,受之影响,刑法出现了一种“反向运动”,即在以排斥干预作为一般的刑法正当性判断标准的改革运动之后,出现了国民为消除危机恐惧、获得安抚,而吁请、追求法律乃至刑法介入的要求。对此,德国法学家罗尔夫-彼得•卡利斯(Rolf-PeterCalliess)透过风险社会中刑法需求变化的机理进行了解释,相较于启蒙哲学时代的政治和经济氛围,当代风险社会的规范议题不再是强调国家统治权力过度集中,或是自由应如何分配等,而是聚焦在社会持续处于一种高度仰赖社会控制机制的氛围,亦即要求国家积极采取行动排除或降低风险(恐惧),或是实现安全保证之需求。换句话说,国家任务应首重在如何防止生存基础的毁败,至于应如何为人类福祉创造更多的利益则要退居第二位。[7]面对国民的需求,国家采取了包括积极的刑法扩张在内的回应性策略,以消除因发展危机而导致的观念恐惧。刑法立法“反向运动”,意外地消弥了国权刑法观与民权刑法观长期对立的局面,[8]实现了二者在特定利益刑法保护中的合流,促使国家与国民的需求在某些重要方面达成了统一。然而,伴随刑法的“反向运动”,一方面立法扩大规制范围的方式发生了变化,由绝对扩张干涉范围,到前置评价基点、设置抽象法益,实现调整范围的实质扩张;另一方面立法规范常处于虚置状态,成为“规范宣示”的“花瓶”。  

   在中国,传统法时代的刑法至上、工具主义思想曾是长期占据支配地位的精神支柱,传统刑法经历了从服务于王权统治,到服务于政权与军事斗争,再到服务于阶级斗争需要,直至介入经济建设和社会秩序稳定的变化过程,尽管具体目的有别,但其实质核心并未发生根本变化——表现为刑法仅是作为实现国家统治的形式性手段和工具,使刑法具有正当性的实质化的犯罪根据并未受到应有的关注——强调刑法作为统治工具的实用功能,一直是中国刑法立法所遵循的传统理念。立法活性化,是后修正刑法典时代以来中国立法值得关注的现象,频繁的刑法修正,引发了刑法学者的关注,也引发了全社会对特定行为犯罪化、刑罚化与非犯罪化的期待。21年来,立法机关颁行特别刑法与刑法修正案11部,历次修正大体经过了两个阶段,社会关注程度明显提升。第一阶段:自1998年《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》至2009年《刑法修正案(七)》(以下简称“刑修(七)”)出台。八次修正做出的实质性修改、补充和完善主要针对个别罪名,社会效应尚不明显。第二阶段:2011年《刑法修正案(八)》(以下简称“刑修(八)”)与2015年《刑法修正案(九)》(以下简称“刑修(九)”),修正进程明显加快,不仅涉及基于创立新型法益而增设的系列罪名,而且涉及对既有规范的重点修正与完善。前者扩大了10个罪名的适用范围,新增7个罪名;后者扩大了21个罪名的适用范围,新增20个罪名,[9]较之前一阶段的低关注度,后一时期社会关注度空前,许多内容获得了较高的国民认同。  

   学理界除对刑法修正频度表达出质疑与反对外,[10]受到重点关注的问题主要表现在以下几个方面。  

   第一,刑法防卫社会的范围更加宽泛。就新增罪名的保护法益而言,刑修(八)以“民生刑法”为重点,强化了对民生福祉的刑事保护,[11]刑修(九)以“治理刑法”为重点,强化刑法社会治理功能,以及对恐怖主义、网络犯罪的早期干预和外围防控,立法者为应对恐怖主义、网络安全威胁,不惜采取早期干预、主动出击、先发制人、防患于未然的刑事政策。[12]  

   第二,刑法应对社会问题的策略更加积极。刑法对于中国社会健康发展中诸如国家治理、政府治理、社会治理、经济治理、公司治理等问题,均以积极介入为基本导向,在立法处理策略上则表现为立法前置化、法益抽象化的形式。[13]  

   第三,刑法调整社会关系对策的正当性受到追问。刑法修正中,立法正当性问题在许多罪名的增改中受到社会热议,诸如,恶意欠薪、虚假诉讼、网络滥用与监管失灵、信用滥用的入罪,均在一定程度上因受到国民安全诉求的影响,而在尚未尝试通过非刑罚治理机制规制的情形下,即采取了直接的犯罪化策略。刑修(九)拟定中,极端主义行为犯罪化中的立法前置限制与范围问题受到社会关注,国民普遍认同了因社会安全风险加剧而由立法机关增设刑法的要求。  

   第四,刑法修正及其适用问题。刑法对公众的入罪化要求,反应强烈而迅捷,刑法开始从实质性扩大干预范围、加重处罚力度的实用主义,向形式性地单纯安抚公众的政策主义倾向转向,因缺乏实际适用性的“空置”罪名不断增多。历次刑法修正最集中的区域,依次为分则第三章、第六章、第二章、第四章与第八章,刑法修正的目标,均是提高其在国家公共治理中的作用,然而,值得关注的是,立法修正的许多重点内容适用率普遍较低,并突出反映在反腐刑法、民生刑法、金融刑法、信用刑法及市场秩序等具体领域,由此引发了立法修正价值的思考。[14]例如,在反腐刑法建构中,历经改革开放40年来的多次修正完善,我国不仅实现了行为主体的“双层(公营部门与私营部门)二元(自然人与单位主体)立法”的全覆盖,而且实现了行为类型的全覆盖(侵吞型、挪用型、私分型、交易型及介绍型一应俱全),以及前置条款(一般腐败罪名)与堵截条款(巨额财产来源不明罪)的全协同。刑修(七)第14条致力于提高堵截性罪名巨额财产来源不明罪的法定刑,刑修(八)与(九)再次增扩腐败行为主体范围至“关系密切人”与“旋转门”行为。然而,现有立法中的多个罪名,乃至新增罪名、修正法定刑的罪名,却一直处在低适用率的状态,立法在延续传统刑法工具主义“标签”功能的同时,已陷于象征性漩涡之中。  

   二、问题溯源:象征主义倾向及其向刑法的扩张  

   (一)象征主义之现象考查  

   “象征实质上是具有意义的现象,它指向与其自身直接意义完全不同的其他意义。”[15]象征通常与仪式有关“仪式”是“一种具有象征特性的统治——支配行为,象征特性就是把参与者的注意力吸引到他们相信具有特殊意义的思想和感情的目标上去。”[16]象征主义被作为独立的政治主题受到关注始于20世纪50年代,即政策科学在美国肇始的时期,行为主义和结构——功能主义的兴起,是象征主义广受关注的发端。“对政治象征的历史性观察表明,几乎所有的政治系统都依赖于一些象征符号、仪式行为或特殊话语的采行来维持其运转……各类精英使用政治象征的共同目标就是要使其政治行为合理化、权力合法化并试图长久持续。”[17]美国政治学家哈罗德•拉斯韦尔(HaroldDwightLasswell)曾指出“对政治象征的操纵是各种权力精英驾驭环境、实现其政治目标的四种主要途径之一。反对派群体、尤其是革命精英,由于缺乏物资、制度性暴力和实际措施,则更依赖于象征操纵来进行政治动员。”[18]  

美国学者加布里埃尔•A.阿尔蒙德(GabrielA.Almand)和小G.宾厄姆•鲍威尔(G.BinghamPowell)在《比较政治学:体系、过程和政策》中指出:“公共政策通过提取、分配、管制、象征四种实际作为的输出类型而使公众获得福利、安全和自由等三种政策结果。”[19]由此可见,公共政策的功能就是提取性、分配性、管制性和象征性,通过这些功能手段,公众获得了福利、安全、秩序和自由等方面的公共政策产品。[20]我国尚缺乏对象征性公共政策的定义,仅存在学者描述性的定义,例如“政策的象征性功能是指政策仅具有符号意义,不产生实质性后果……它仅仅在于影响公众的看法、观念或思想意识”[21]“象征性公共政策是那些对人们的权益没有产生实际影响的政策。政府制定和颁布此类政策,只是表明态度,起一种象征性作用”[22]   (点击此处阅读下一页)

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