曹胜亮:我国行业协会限制竞争行为规制路径的反思与重构

选择字号:   本文共阅读 141 次 更新时间:2019-05-09 00:28:39

进入专题: 行业协会   限制竞争行为   垄断协议  

曹胜亮  

   【摘要】 我国《反垄断法》将行业协会限制竞争行为界定为一类特殊的垄断协议,这种狭隘的规制路径并不符合中国现状。在独特的生长环境下,中国行业协会的组织和运行经常具有一定程度的公权力属性。对“中国体育反垄断第一案”的个案分析表明,实践中的中国行业协会既有可能是一个自治性社会团体,又有可能是直接参与到经营活动中、具有一定市场支配地位的经营者,还有可能是享有一定公共管理职权的行政主体。应当对行业协会限制竞争行为的规制路径进行重构:一方面,应当消弭《反垄断法》中行业协会与经营者、行政主体间的身份鸿沟,实现对行业协会各类限制竞争行为的周延规制;另一方面,应当改进社会团体登记管理体制,逐渐剥离、淡化行业协会中隐含的公权力属性。

   【中文关键词】 行业协会;限制竞争行为;垄断协议;经营者;行政主体

  

   问题的提出

  

   在现代市场经济体系下,行业协会所起的重要作用不容忽视。尤其是对促进民营经济发展来说,行业协会可以有效地起到降低交易成本、促进行业自律的功能,从而提高民营经济活力、助推经济发展。但是,行业协会毕竟是一类联合同一行业经营者、维护其共同利益的非营利法人组织,这种性质为其相关组织活动产生反竞争效果酝酿了温床。[1]自2008年我国《反垄断法》实施以来,行业协会限制竞争行为的规制案例也数次进入公众关注的视野,行政执法中较为知名的有2011年浙江省富阳市造纸行业协会价格垄断协议案、2013年上海黄金饰品行业协会价格垄断协议案,民事诉讼中则有具有“中国体育反垄断第一案”之称的粤超公司诉广东足协、珠超公司垄断纠纷案,诸如此类的例子不胜枚举。

   在我国《反垄断法》的文本中,共有三处涉及行业协会,即第一章“总则”部分第11条,第二章“垄断协议”部分第16条,以及第七章“法律责任”部分第46条第3款。其中总则第11条的规定主要是倡导性的,它要求“行业协会应当加强行业自律,引导本行业的经营者依法竞争,维护市场竞争秩序”,该条规定并无具体反垄断规则的指向性;而第16条和第46条第3款的规定则分别涉及行业协会限制竞争行为的实体定性和法律责任问题,在这一规则框架下,我国的行业协会限制竞争行为主要被认定为一类特殊的垄断协议,即通过行业协会这一媒介或平台,促成同业经营者达成限制竞争的协议。但是,这一规制路径并不完全符合中国行业协会生长的独特语境,令规制实践出现不少疑难问题。

   在《反垄断法》实施已届10年的当下,有必要对我国行业协会限制竞争行为的既有规制路径进行反思,并进行重构,实现我国反垄断法律制度的精进与完善,并以此带动行业协会对促进我国民营经济健康发展方面的正面功能,消解其潜在的限制竞争风险。

  

   一、行业协会限制竞争行为现有规制路径之梳理

  

   (一)行业协会限制竞争行为的法律属性

   行业协会潜在的反竞争效果,主要在于其易于成为“撮合”具有竞争关系的同业经营者达成垄断协议的平台。行业协会的根本特性在于其自治性,即将同业经营者组织起来,通过内部协调的形式,制定统一的行业规范与标准,实行自治自理的模式,提高效率,促进协会会员的发展,[2]但与此同时,行业协会在发挥上述功能的同时,也使其成为天然地促成垄断协议的理想平台。通过行业协会,经营者可以便捷地实现对有关价格、数量、规格乃至市场占有状况的信息交流,进而使其成为缔结垄断协议的温床。在《反垄断法》所规制的三类典型限制竞争行为——垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中——当中,对垄断协议的规制最为贴近行业协会限制竞争行为的外在特征。因此,我国《反垄断法》对行业协会限制竞争行为的规制路径主要依附于对“垄断协议”违法行为的查处。

   在《反垄断法》第16条中,明确将行业协会限制竞争行为定性为垄断协议,“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”,此处的“本章禁止的垄断行为”即为垄断协议。从垄断协议的具体内涵来看,它既包括《反垄断法》第13条规定的具有竞争关系的经营者达成的横向垄断协议;又包括第14条规定的经营者与交易相对人之间达成的纵向垄断协议。考虑到行业协会主要联合同业经营者的特性,通过行业协会实施的垄断协议显然主要表现为横向垄断协议;但是,伴随着市场经济的发展和社会自治程度的提高,将会有越来越多的行业协会组织形态脱离“同业经营者”的藩篱,将其参与者扩张至某一相关市场生产经营链条各阶段的经营者,此时,某类产品的生产商、批发商、零售商都有可能同时构成某一行业协会的成员,通过行业协会实施纵向垄断协议的情形也是有可能发生的。因此,行业协会实施的限制竞争行为,必然既包含横向垄断协议,又包含纵向垄断协议。

   (二)行业协会限制竞争行为的法律责任

   《反垄断法》第46条第3款明确了行业协会限制竞争行为的法律责任问题,即“行业协会违反本法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”这主要是一种表现为罚款和吊销许可证照的行政责任。与之相对应地,根据第46条第1款的规定,当非属行业协会的经营者达成并实施垄断协议时,其对应的行政责任为“责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处50万元以下的罚款。”其处罚力度明显高于针对行业协会的处罚。

   因此,立法者针对行业协会组织垄断协议的规制是一种“双罚制”的态度,[3]既处罚达成垄断协议的经营者,又处罚促成这一协议达成的行业协会,但对前者的惩处态度显著强于后者。究其原因,在经典的反垄断法理论假设中,不论行业协会是否参与,一起垄断协议案件真正的实施主体永远是经营者本身,即使垄断协议是通过行业协会组织的形式达成的,行业协会在这当中的作用也通常仅仅是提供了一个达成合议的场合或便捷条件,它永远不是缔结垄断协议的直接法律主体。很多情况下,行业协会组织达成的垄断协议是以协会章程、规则、决定、通知等内部文件的形式体现出的,表面上看来,这是单个主体意思的体现,但在这些决议背后,反映的是行业内具有竞争关系的经营者的共同意志。[4]此时,对行业协会的查处就远不如对真正参与缔结垄断协议的经营者的查处更有其必要性。且从责任追究的实践操作来看,多数行业协会本身并不直接参与到生产经营活动当中,对其追究“上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”也无从落实。也正是基于这种考虑,《反垄断法》第50条规定的限制竞争行为民事责任仅适用于“经营者实施垄断行为,给他人造成损失”的情况,从文义解释的角度来看,此处的“经营者”是不包含行业协会的。[5]

   一言以蔽之,当前我国《反垄断法》对行业协会限制竞争行为的规制路径可以总结为:在违法行为的定性上,行业协会限制竞争行为被界定为特殊的垄断协议;在法律责任的追究上,行业协会限制竞争行为采用双罚制,既处罚经营者,又处罚行业协会,但以前者为重心。

  

   二、现有规制路径的反思:中国行业协会生长的独特语境与多重面相

  

   中国的反垄断立法经历了从无到有的过程,相关制度设计主要依托于欧盟和美国的经典反垄断理论和立法经验,有关行业协会限制竞争行为规制路径的设计亦是如此。这就使得现有规制路径呈现出一种悖论:在改革开放以来中国独特环境下发展起来的行业协会,并不完全符合经典理论假设中的所谓“行业协会”,后者纯粹是一个行业自治性社会组织,而前者则承载了很多其他的属性与职能,进而使得当前《反垄断法》所设计的规制路径展现出了若干不适应性。整体来说,在独特的生长环境下,中国各领域行业协会的组织和运行主要呈现出如下两种不同情形:

   (一)经过自上而下政府干预产生,具有明显公权力属性的行业协会

   从国外成熟市场经济国家行业协会的产生和发展历史来看,行业协会是内生于经济活动的,其组织和运行的动力来自于经营者集合个体力量、维护自身利益的理性追求,是在市场竞争和外部挤压的情况下,凝聚分散力量的有效组织形式。这使得这类典型的行业协会具有自发性、同业性、自律性和非营利性等特征。[6]与之相对比,中国的行业协会则是在改革开放以来,伴随着从计划经济向市场经济的转轨以及政府职能的转变而发展起来的,它很大程度上不是自下而上内生于经济的,而是自上而下政府干预或培育的结果。在这种独特的生长语境下,中国的行业协会并不纯粹是市民社会环境中行业自治的结果,而是渗透着公权力的影响,甚至在很多情况下,中国的行业协会本身即承载着一定的公共管理职权。

   从行业协会的成立过程来看,中国很多领域的行业协会是在公权力的积极干预下成立的,此时的行业协会本身即是行政权力的延伸,而非行业自治的结果。之所以由政府主动干预成立行业协会,是因为在市场经济条件下,外在于市场的单纯政府监管并不能完全有效地规制经营者的不当行为,而需要有效发挥行业自治的力量,调动内生性的社会治理机制,综合发挥政府与市场的力量促进市场失灵问题的解决;但在转轨经济条件下,市场发育不成熟,通过自下而上渐进式发育形成行业协会做法的客观条件不足,而且这一过程也显然过于迟缓,不利于解决迫在眉睫的问题。此时,就有必要通过政府干预的形式进行组织,为行业协会的产生打一针“强心剂”。此种情形的行业协会,经常会由于其产生时先天的公权力属性而附带有一定的公共事务管理职能。如我国的证券业协会,《证券法》第174条第1款规定,证券业协会的性质是“证券业的自律性组织,是社会团体法人”,依此性质定位,证券公司加入该协会的过程应是自愿性的,但本条第2款随即规定“证券公司应当加入证券业协会”,即加入行业协会是强行性规定,这即是通过自上而下的政府组织产生行业协会的体现;第176条第(七)项还规定,证券业协会有权“监督、检查会员行为,对违反法律、行政法规或者协会章程的,按照规定基于纪律处分”,很明显,此时的行业协会属于法律授权的具有管理公共事务职能的社会组织。

   (二)经过自下而上行业自治产生,但具有政府培育的“准公权力”属性的行业协会

   伴随着市场经济的发展和成熟,我国也逐渐有一部分自发形成的行业协会产生和发展,它们本身并不是行政权力的延伸,也通常不具有法律、法规授权的公共管理职能。但是,基于中国社会团体成立的特殊法律环境,这一类行业协会也具有明显的政府培育色彩,具有不同程度的“准公权力”属性。

行业协会在我国属于“社会团体”,其成立过程应遵循我国《社会团体登记管理条例》(以下简称《条例》)的基本规定。《条例》第6、9条规定,申请成立社会团体必须首先经过其所在行业、学科或业务范围内的业务主管单位审查同意,然后再向作为登记管理机关的各级民政部门申请登记。换言之,各级民政部门仅仅是形式上的社会团体登记管理机关,实质上的管理机关则为各类社会团体所对应的行业主管机关。这种独特的“双重管理体制”不但令行业协会的成立和运行程序十分冗繁,更是令行业协会充满了政府培育的色彩。为了能换取业务主管单位的首肯,行业协会通常会在机构编制、人员任免、出资入股等业务管理的各个方面向其主管单位有所让渡,乃至一定程度上由主管单位决定其人事和日常管理,甚至核拨经费,进而呈现出“准衙门化”的特点。[7]行业协会一经成立,《条例》又赋予其一定的区域垄断属性,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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