陈洪兵:双层社会背景下的刑法解释

选择字号:   本文共阅读 113 次 更新时间:2019-05-09 00:26:21

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陈洪兵  
之所以强调成立非法获取计算机信息系统数据罪,必须采取非法侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段,就是因为非法获取计算机信息系统数据,关涉计算机信息系统的安全。对于不采取上述手段,而是在知悉他人游戏账号密码后非法转移他人游戏装备等虚拟财产,或者采取欺骗、胁迫等手段,使被害人自己交付转移虚拟财产的,根本不可能危及计算机信息系统的安全。因此,不能理所当然地认为,因为网络虚拟财产属于一种数据,故非法获取的就能成立非法获取计算机信息系统数据罪。质言之,非法获取网络虚拟财产的,通常并不符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件,只有采取财产犯罪路径,才能有效地保护网络虚拟财产。

   笔者赞成最后一种观点。由于网络虚拟财产具有财产价值、管理可能性及转移可能性,为了有效保护日益重要的网络虚拟财产的财产价值,应当认为其属于《刑法》92条第1款第4项中的“其他财产”,属于盗窃罪等财产犯罪的对象,对采取窃取等财产犯罪方式非法获取网络虚拟财产的,应成立盗窃罪等财产犯罪。

  

   五、破坏生产经营罪中“其他方法”的认定

  

   “南京反向炒信案”案情如下:被告人董某为谋取市场竞争优势,指使谢某多次以同一账号恶意大量购买北京智齿公司南京分公司淘宝店铺商品,致使淘宝公司错误判定该店铺从事虚假交易,进而对其商品做出搜索降权的处罚,造成消费者无法通过淘宝网搜索到该公司在淘宝网店铺的商品,从而严重影响到该公司的正常经营活动,并由此造成了10万余元的经济损失。南京市雨花台区法院一审认为,被告人董某、谢某出于打击竞争对手的目的,其行为属于以其他方法破坏生产经营活动,构成破坏生产经营罪。[47]被告人董某上诉称:(1)其主观上不具备破坏生产经营罪所要求的“报复泄愤”的目的和行为动机符合“打击竞争对手”的商业惯例;(2)其行为不属于破坏生产资料的经营行为,不属于“以其他方法破坏生产经营”;(3)行为并未造成“生产经营活动无法进行”的后果;(4)行为与后果之间介入了淘宝公司搜索降权处罚的因素,而不具有刑法上的因果关系。南京中院二审反驳称,上诉人具有报复及从中获利的主观目的,客观上实施了通过损害他人商业信誉的方式破坏生产经营的行为,实际造成被害单位10万余元的经济损失,而且上诉人的行为与财产损失之间具有因果关系,其行为符合破坏生产经营罪的构成要件,应以破坏生产经营罪定罪处罚。[48]

   对此判决,理论界存在“支持论”与“反对论”两种对立的观点。“支持论”认为:(1)虽然被告人并未如毁坏机器设备或残害耕畜那样从物理上毁损他人的生产资料,但被告人的行为实际导致被害单位的网上店铺被淘宝公司做搜索降权处罚,经营活动遭受严重阻碍,整体财产法益遭受损害;(2)将反向刷单炒信的行为评价为破坏生产经营罪的“其他方法”,属于符合法益保护目的的客观解释,未超出刑法用语的最大射程,并不违反罪刑法定原则;(3)本罪中的“毁坏机器设备”、“残害耕畜”,仅仅起到提示作用,也就是说,即使行为人没有采取物理性破坏生产资料的方法,但只要行为侵犯了生产经营者基于生产经营的利益,就可以认为是“其他方法”;(4)本案中只要是破坏了电商的经营利益,就可以认为行为符合了破坏生产经营罪的构成要件。[49]

   “反对论”的主要理由是:(1)破坏生产经营罪所侵害的法益不是财产权,而是“开展业务活动的自由”,各种妨害网店经营的行为,应当构成妨害业务罪,但我国刑法并未规定该罪,将本应构成妨害业务罪的行为,按照破坏生产经营罪来处罚,属于典型的类推适用,违反罪刑法定原则;(2)被告人董某的行为,既不属于“毁坏机器设备”,也不属于“残害耕畜”,因而其行为不是“破坏”;(3)根据同类解释规则,破坏生产经营罪中的“其他方法”,必须是毁坏机器、残害耕畜等物理性的破坏行为,必须采用“暴力”,行为对象必须是生产工具等生产资料,即仅限于毁坏生产工具或者生产资料等侵犯财产的方法,而炒信行为,并没有直接毁坏任何财物,因而不可能构成破坏生产经营罪;(4)被害单位通过论文相似度软件的有偿使用进而营利的业务行为,虽然属于“生产经营”,但被告人董某通过重复刷单致使被害单位被淘宝网“搜索降权”,并不属于“以其他方法破坏生产经营”的行为。[50]

   笔者认为,“反对论”的理由并不成立。

   首先,破坏生产经营罪所保护的法益并非“开展业务活动的自由”,亦非市场经济秩序,而是他人的财产权。破坏生产经营罪在1979年刑法中属于破坏社会主义经济秩序罪一章的罪名,现行刑法将其归入侵犯财产罪一章中的故意毁坏财物罪之后,这充分说明,现行刑法中对破坏生产经营罪的立法价值取向在于保护他人的财产权,而且从其与故意毁坏财物罪中的故意“毁坏”公私财物相类似的表述——“毁坏”机器设备、“残害”耕畜或者以其他方法“破坏”生产经营来看,应当能够得出破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪,同属于不具有非法占有目的的“毁弃罪”的结论。既然可以得出“当刑法规定故意毁坏财物罪就是为了保护他人财产免遭损失(保护他人的财产价值)时,就有必要将毁坏解释为使他人财物(股票)价值减少或者丧失的行为”[51]的结论,就没有必要否认破坏生产经营罪的立法目的也在于保护他人财产免遭损失,所以凡是非法使他人遭受财产损失的行为,都可能被纳入本罪所规制的范畴。

   其实,故意毁坏财物罪与破坏生产经营罪的区别仅在于,前者是通过毁坏具体财物,直接导致被害人所有的该财物本身的效用减少或者丧失,如摔碎他人的茶杯,导致他人不能用之饮水。而后者,是通过毁坏机器设备、残害耕畜等生产资料的方式,导致他人因为机器停止运转、没有耕畜可以犁地或运送重物而间接导致的财产损失,而不是被毁坏的机器、残害的耕畜本身的财产损失,否则“破坏生产经营罪被完全消解于故意毁坏财物罪之中,从而丧失了单独存在的必要性”。[52]本案正是通过恶意反向炒信的方式,导致被害单位遭受搜索降权的处罚,使网店的经营受到影响进而遭受财产损失的,因而完全符合刑法设立破坏生产经营罪的本旨。

   其次,将破坏生产经营罪中的“其他方法”的对象限定于与“机器设备”、“耕畜”类似的生产资料,将行为方式限定于“暴力”、“物理性”的破坏方式,这完全是停留于农耕社会和机器工业时代的固有思维和解释水平,不能适应如今以第三产业为主体的后工业社会和网络时代的要求。应当认为,“其他方法”并不限于破坏工农业生产资料,而是“只要危害行为侵犯了生产经营者基于生产经营的利益,就可以认为是‘其他方法’”。[53]如同可以将故意毁坏财物罪中的“毁坏”解释为一切使他人遭受财产损失的方法一样,如高进低抛他人的股票、打乱他人事先分门别类的各种型号的纽扣。事实上,否定论的立场也前后矛盾。例如,张明楷教授一方面认为,关于故意毁坏财物中“毁坏”的含义,应采取一般的效用侵害说,即,“毁坏不限于从物理上变更或者消灭财物的形体,而是包括使财物的效用丧失或者减少的一切行为”[54],另一方面又认为,“破坏生产经营罪,只不过是故意毁坏财物罪的特殊条款,亦即,只有通过毁坏生产工具、生产资料进而破坏生产经营活动的,才成立破坏生产经营罪”[55]。也就是说,在对故意毁坏财物罪中的“毁坏”含义的理解上,采用了“效用侵害说”,而在对破坏生产经营罪中的“其他方法破坏”的理解上,却采用了物理性毁损说,明显自相矛盾。

   再次,诚然,将破坏生产经营罪中的“其他方法”,解释为使用暴力、物理性地破坏与机器设备、耕畜类似的工农业生产资料,是最符合所谓同类解释规则要求的,但刑法语词的表述可以不变,其含义完全可能随着时代的发展、法益保护要求的变化、行为方式的异化,而实现“旧瓶装新酒”。立法者永远比解释者聪明!立法者就是因为认识到人类的认识具有局限性,不能预料到无穷多变的生活事实,而有意表述为“以其他方法破坏生产经营”,以适应不断变化的案件事实的要求。如果现在的人们仍然恪守农耕社会和机器工业时代的思维,认为只有毁坏机器设备、残害耕畜,才能达到破坏他人生产经营的目的,则随着时代的发展,立法的目的完全可能落空,而不能满足变化了的法益保护要求。

   最后,不能因为我国刑法缺乏妨害业务罪的规定,就认为将原本应当按照妨害业务罪处理的行为,以破坏生产经营罪处理,就有违罪刑法定原则。规定妨害业务罪的国家,如日本,并未将妨害业务罪规定为侵犯财产的犯罪,因而不会认为妨害业务罪属于毁弃罪。但在我国,破坏生产经营罪属于侵犯财产罪中的毁弃罪,因而,将部分通过妨害业务致使他人遭受财产损失的行为,评价为破坏生产经营罪,没有任何立法论和解释论上的障碍。我们“不能因为某种行为在国外属于刑法规定的A罪,而我国刑法没有规定A罪,便得出在我国‘将某种行为认定为犯罪违反罪刑法定原则’的结论”[56]。而应根据我国现有的刑法规定,在刑法用语的最大射程范围内,将值得科处刑罚的行为,尽可能纳入我国相应犯罪构成要件所规制的范畴,以求最大限度地保护法益。

   综上,“南京反向炒信案”中的行为,属于破坏生产经营罪中的“其他方法”,符合破坏生产经营罪的构成要件,以该罪论处,不仅符合法益保护的要求,亦未超出刑法用语的最大射程以及一般人的预测可能性,并不违反罪刑法定原则。

  

   【注释】 基金项目:本文系国家社科基金项目《网络服务商刑事责任边界及体系构建研究》(18BFX104)的阶段性成果,同时受江苏高校哲学社会科学重点研究基地(2015ZSJD002)和江苏高校“青蓝工程”资助。

   作者简介:陈洪兵(1970-),男,湖北荆门人,法学博士,东南大学法学院教授,博士生导师,主要研究方向:刑法解释学。

   [1]高国其:《网络“虚拟财产”的现实定位与刑法规制》,载《重庆大学学报(社会科学版)》2017年第3期。

   [2]于志刚:《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》,载《中外法学》2014年第4期。

   [3]于志刚:《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”?网络诽谤解释?的发布为背景》,载《法学》2013年第10期。

   [4]同上。

   [5]米铁男:《网络犯罪的形式评价问题研究》,载《东方法学》2017年第5期。

   [6]参见2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于维护互联网安全的决定》第四条第(二)项。

   [7]参见2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条。

   [8]参见山东省日照市东港区人民法院(2014)刑初字第120号刑事判决书。

   [9]参见江苏省南京市雨花台区人民法院(2015)雨刑二初第29号刑事判决书和江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01刑终33号刑事判决书。

   [10]参见张明楷:《简评近年来的刑事司法解释》,载《清华法学》2014年第1期;刘明祥:《窃取网络虚拟财产行为定性探究》,载《法学》2016年第1期;刘艳红:《网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”》,载《法律科学》2017年第3期,等等。

   [11]参见米铁男:《网络犯罪的形式评价问题研究》,载《东方法学》2017年第5期;于志刚:《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”?网络诽谤解释?的发布为背景》,载《法学》2013年第10期。

[12]参见于志刚:《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”?(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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