孟勤国 肖楚钢:土地征收法律制度的重点问题与立法建议

选择字号:   本文共阅读 299 次 更新时间:2019-05-05 22:24:17

进入专题: 土地征收   土地管理法  

孟勤国 (进入专栏)   肖楚钢  
有助于被征地农民老有所养,但社保费用在功能上与安置补助一样,本质上也是安置补助费,可以将一定比例的安置补助费作为社保费用由政府直接划给社保局,确保失地农民老有所养。为避免征地补偿过高或过低,可将土地补偿费与安置补助费相结合,就高不就低:土地补偿费高于安置补助费的以土地补偿费为准;土地补偿费低于安置补助费的另行补足差额。

  

   公平合理的征地补偿标准对于失地农民而言是真正的利益补偿,对于征收权力而言是切实的利益约束,对于政府而言省去各种扶贫式的工作与成本。因而,改造现行征地补偿标准,让失地农民凭借土地补偿费和安置补助费过上较好的生活,是土地征收法律制度利益平衡的重中之重。

  

四、土地征收的即征即用


   即征即用是土地征收的公理,土地征收是基于公共利益需要实施的政府强制行为,迫不得已是土地征收正当性的要素,征而不用意味着公共利益并不急需。荷兰征收法(Dutch Expropriation Act)有“征收应当是急迫的”的法定要求,如果荷兰的市政府在征收后不能立即实施项目,征收会被法官推翻。我国的《土地管理法》没有明确即征即用,但第 44 条规定建设项目涉及农用地转为建设用地的须经市县以上政府的审批。先有建设项目再办理农用地转用审批手续,实质上也是即征即用,正常情况下,建设项目得到政府批准足以显示公共利益的紧迫性。但是,由于公共利益界定不严,许多追求经济效益的建设项目进入土地征收范围,这些建设项目常常因资金紧张或市场疲软等停滞,甚至不乏借建设项目之名圈地占地,暴露了现行土地征收制度的漏洞。

  

   我国的土地储备利用了这一漏洞,2007 年国土部、财政部、人民银行联合颁布《土地储备管理办法》,2018 年国土部、财政部、人民银行、银监会联合修订。《土地储备管理办法》收储的土地共 5 项,依法收回的国有土地、收购的土地、行使优先购买权取得的土地以及其他依法取得的土地都没有问题,有问题的是“已办理农用地转用、征收批准手续并完成征收的土地”。字面上看,征收土地在先,收储土地在后,收储已完成征地手续的土地不影响土地征收本身,实际上这是允许土地征而不用,由政府收储、融资、开发后转让,放任政府为收储土地而大量征收土地。收储的土地中,其他 4 种土地来源稀少,唯有征收土地可以源源不绝,土地收储因而异化为地方政府任意征收土地的堂皇理由。黄奇帆市长曾介绍了重庆市 2002 年收储 40 万亩,10 年卖掉 20 万亩赚 4000 亿的成功经验,其中超前储备 5 条规定清晰地表明了土地收储与土地征收的内在关系。A 2015 年审计署对 29 个省份、29 个中央部门跟踪审计,发现 22 个省和 2 个部门闲置土地高达 2.6 万公顷,其中安徽省闲置土地 1.66 万公顷。B 2016 年至 2017 年,国家土地督察发现山东、河南的土地闲置和低效用地高达 87.06 万亩。 其原因在于,地方政府倾向于利用自身对土地供应的垄断优势,收储更多的土地并尽可能迟延供地以获取丰厚收益。

  

   以土地储备为代表的征而不用包括早征迟用、多征少用等严重侵害农民集体和农民的土地权益,征而不用使得土地征收完全变味,土地征收事实上不再基于公共利益的需要,而是基于政府经营土地的需要。土地征收比土地挂牌出让早几年甚至十几年,是利用土地价值的时间差。我国一直处于经济高速发展和货币购买力走低的背景下,时间越长土地价值和地上附着物及青苗的成本越高,土地征收补偿费也不能不有所提高,征而不用可以较低的征收成本取代未来较高的征收成本,本质上就是低价强购农民土地。《土地管理法》《土地管理法修正案》(草案)等没有明确土地征收必须即征即用,是现行土地征收法律制度利益失衡的重要原因,应依据利益平衡的价值取向予以漏洞填补。《土地管理法》应当将即征即用作为与公共利益并列的基本原则,土地闲置超过两年的,视情况不同,分别采用下列措施:建设项目未动工的,撤销土地征收,恢复农民集体土地所有权和农户土地承包经营权;建设项目已动工的,按照建设项目完成时间的征地补偿标准重新计算并补发各项征地补偿费;建设项目被取消的,按照重新出让时间的征地补偿标准计算并补发各项征地补偿费。《土地储备管理办法》的收储对象应删除“已办理农用地转用、征收批准手续并完成征收的土地”,彻底杜绝以土地储备为名的违法土地征收。

  

五、土地征收的程序规范


   土地征收是行政强制行为,具有严格的程序要求。这种要求体现在两个方面:一是土地征收程序法定,土地征收的每一个程序都由法律明确规定,不允许政府随意增减;二是土地征收的法定程序必须不折不扣的执行,不能有任何的变通。土地征收必须遵循“法无明文规定不可行”和“程序错一切都错”的原则,才能有效约束土地征收权,确保土地征收在法律轨道内运行。然而,长期以来,程序问题在土地征收中一直没有得到应有的重视,地方政府普遍存在违反征地程序的问题,如江苏某地政府帮助铁本公司以化整为零的方式绕开国务院的审批程序,征收基本农田多达 1200 余亩,又如浙江宁海县政府通过伪造村民签约获取浙江省政府的批文。违法成本低是地方政府违反征地程序的主要原因,但土地征收法定程序的软弱和漏洞纵容了地方政府目中无法。现行征地程序散见于《土地管理法》《土地管理法实施条例》《征收土地公告办法》《国土资源听证规定》《建设用地审查报批管理办法》等,存在着至少 3 个急需解决的问题。

  

   1. 被征地农民知情权的保障程序。土地征收事关农民的切身利益,被征地农民有权了解为何征地和如何征地。《土地管理法》第 46 条、第 48 条,《土地管理法实施条例》第 25 条,《征收土地公告办法》第 14 条都是为了让被征地农民知悉征地事项并赋予查询和举报权,但实践效果不佳。有些地方不明确告知拟征地的补偿标准、安置途径,没有征地的文件和公告,没开村民代表大会;有些地方未告知建设项目是否符合公共利益和征地补偿、安置方案的具体依据和理由,仅仅在法定地点张贴书面形式的公告。地方政府即便不公告也没有太大的问题,因为没有任何关于地方政府违反公告和听取被征地农民意见的应承担的法律责任。保障被征地农民知情权是土地征收的重点程序,被征地农民充分了解土地征收的情况,是被征地农民自觉配合土地征收或依法维权的基础,许多土地征收纠纷形成于被征地农民对土地征收的一知半解。征地公告内容应有法定要素、细节和格式,使大多数被征地农民能够理解征地事项如拟征地的理由、建设项目基本情况、征地补偿标准、征地进程、相关批准文件、相关法律法规条款、异议和投诉方式与程序等;征地公告不能在法定地点一贴了之,应以书面形式送达每一农户,确保每一农户知晓征地和表达意见的权利,农户拒绝签收可留置送达;被征地农民可就知情权受侵害提起行政诉讼,法院依照简易程序审理裁决。《土地管理法修正案》(草案)第 47 条第 1 款只规定了公告内容包括拟征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等,地方政府没有公告或拒不听取被征地农民意见应当承担何种法律责任则未作规定,而且,征地公告的书面送达形式和被征地农民的诉讼救济渠道也未被提及,这是一个重大缺陷,应予补正。

  

   2. 公共利益的听证程序。《国土资源听证规定》规定非农建设占用基本农田和土地征收补偿标准应依据当事人申请举行听证,但没有明确听证的内容。土地征收中,最需要听证的是公共利益和征地补偿标准,前者事关该不该征收土地,后者事关如何确定合理的补偿。在我国,公共利益的认定基本停留于政府内部流程,听证基本流于形式,政府的审批往往就是公共利益的证明 ,被征地农民和公众的意见对政府的土地征收决定基本没有影响和约束。建设项目是否属于公共利益、属于哪一类公共利益是一个主观判断,美国、法国和日本设置公共利益的听证程序以免出错,公共利益听证本质上是对政府征地权力的社会监督和制约,有助于减少内部人控制的失误和寻租,因而应当确立公共利益听证制度。除国防、外交、安全等涉及涉密项目外,公共利益听证一律法定听证,无需当事人申请;听证员的 2/3 由非政府人员担任,在各界人士组成的听证员库中随机抽选,当事人和公众均可参与听证并发表意见;公共利益听证公开直播,听证纪要在当地有影响的报纸等媒体上公布,鼓励专业人士评述听证结论。《土地管理法修正案》(草案)在第 47 条第 1 款中规定了“听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系的意见”,但和前述公共利益的听证程序相比还存在本质区别。

  

   3. 违反程序的追责机制。“重实体、轻程序”在土地征收中尤其突出,不仅地方政府经常违反程序,多数被征地农民对政府程序违法也不甚在意。这是因为,现行土地征收制度中几乎没有追责机制。例如:《土地管理法》第 45 条规定须经国务院批准的征地情形,但没有违反这一规定的责任主体和法律后果,《土地管理法修正案》(草案)第 46 条第 3 款同样如此;《征收土地公告办法》第 13 条规定被征地人有权拒绝办理征地补偿登记、征地补偿和安置手续,但没有善后措施;《国土资源听证规定》第 34 条、第 35 条规定违反听证程序追究行政乃至刑事责任,但没有具体条件和路径。没有追责机制,地方政府为赶进度,就可以不走法律程序,就能调动城管、警察或默许黑恶势力强拆强征,只要不发生恶性事件,不仅无责,反而是当地主要领导的政绩。土地征收利益巨大,违反土地征收程序几乎无一不是出于追求不当利益的目的,不严格追责,土地征收的任何实体规则都形同虚设,土地征收难免沦为地方政府及其利益集团肆无忌惮谋取不法利益的工具,因而,“程序错一切都错”的行政法原理在土地征收中应成为首要原则。违反征地法定程序,无论大小轻重,无一不究,无一不承担行政处分乃至刑事责任,不得以动机不坏作为免责理由。支持和奖励当事人、公众、政府内部知情人员举报土地征收违法行为,监察委必须一一查处,漏查或不予查处,追究监察委玩忽职守的责任。违反法定程序行为未处理之前,土地征收暂停。已完成土地征收手续的暂停项目建设,造成严重后果的,撤销土地征收。

  

六、土地征收的法律责任


违法成本必须大于违法收益,这是遏制违法行为最重要、最有效、最合理的制度安排。法律责任是违法成本的载体和体现,法律责任的轻重直接反映违法成本的高低。土地征收的违法成本必须远远高于违法收益才有可能扭转目前土地征收几近失控的局面,因为土地是升值最快的财产,土地征收是暴利最高的行为,地方政府违法征地的概率与对地方政府的惩处呈反向关系,与农户维权成本呈正向关系。现行土地征收法律制度中,法律责任过轻,不仅不能遏制土地征收违法行为,(点击此处阅读下一页)

进入 孟勤国 的专栏     进入专题: 土地征收   土地管理法  

本文责编:limei
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/116171.html
文章来源:《上海政法学院学报》(法制论丛)2019年第2期

3 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统