刘大洪 邱隽思:推动民营经济发展背景下的公平竞争审查制度改进研究

选择字号:   本文共阅读 95 次 更新时间:2019-05-02 23:53:46

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刘大洪   邱隽思  

   【摘要】 公平竞争审查制度的实施有利于清理违反公平、开放、透明市场规则的政策文件,其对民营经济发展将发挥直接的促进作用。但目前的公平竞争审查制度存在一定程度的瑕疵,导致其在助推民营经济发展方面难以发挥全面作用。这主要体现在:审查标准中“竞争中立”政策的缺失;审查对象中对存量政策法规有效审查的缺位;审查实施中监督控制机制的弱化。未来应当致力于如下三个方面对公平竞争审查制度进行改进:将“竞争中立”政策纳入到公平竞争审查制度的基本理念与实施标准当中;建立回顾性审查机制,清理限制竞争的政策措施存量;重塑反垄断主管机构职权,明确其享有竞争评估和竞争倡导职能。

   【中文关键词】 民营经济;公平竞争审查制度;竞争中立;竞争评估;竞争倡导

  

   继续推进民营经济发展是新时代我国深化改革的重要部署之一。民营经济的发展离不开制度建设,而公平竞争审查制度的制定和实施显然对推动民营经济发展具有不可忽略的重要作用。但是,目前我国在公平竞争审查制度有关审查内容、审查标准、对象和实施方案的相关设计存在一定程度的瑕疵,导致其在助推民营经济发展方面难以发挥全面作用。因此,有必要通过研判公平竞争审查制度瑕疵及其改进方案的方式,构建推动民营经济发展的制度基石。

  

   一、公平竞争审查制度之实施:助推民营经济发展的有效契机

  

   改革开放40年以来,民营经济作为我国社会主义市场经济体系的重要组成部分,一直在繁荣市场活力、促进经济发展、提高人民生活水平、增加社会就业等各个方面发挥重要作用。在新时代背景下,进一步推动民营经济发展也一直是我国宏观经济政策的重要组成部分。中共十八大即提出要“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展,保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护”。而习近平总书记于2018年11月1日民营企业座谈会的发言上,更是明确指出:“全面建成小康社会、进而全面建设社会主义现代化国家的新征程中,我国民营经济只能壮大、不能弱化,不仅不能‘离场’,而且要走向更加广阔的舞台。”

   助推民营经济发展显然需要有效的法律制度部署。在这方面,竞争法的作用举足轻重。作为具有“经济宪法”、“市场规制基本法”美称的法律部门,竞争法尤其是反垄断法的实施,有利于为民营经济的发展塑造一个公平的市场竞争环境,从而为助推民营经济发展奠定基石。竞争法对民营经济发展的促进作用主要体现在如下两个方面:首先,竞争法的实施有利于控制和威慑市场经营者的一系列限制竞争行为,保障民营企业与国有企业之间、民营企业与外资企业之间、各民营企业之间的公平竞争、健康发展;其次,更重要的是竞争法也能有效防范公权力实施的限制竞争行为(Government-Facilitated Re- straints on Competition),[1]从而为民营经济的发展消除各类限制竞争的政策壁垒。考虑到中国仍处于政府职能转变、经济体制转轨的时期,政府过度干预经济、不正当限制竞争的行为依然时有发生,尤其是在处理国有企业与民营企业的关系时,政府的市场准入管制依然很难秉持平等的资本观,在若干重要产业会为民营企业施加不合理的准入壁垒。[2]此时,竞争法对于消除公权力实施的限制竞争行为的作用,更应得到重视。换言之,应当依照习近平总书记于民营企业座谈会上发言的精神,通过“清理违反公平、开放、透明市场规则的政策文件”的形式,“打破各种各样的‘卷帘门’、‘玻璃门’、‘旋转门’,在市场准入、审批许可、经营运行、招投标、军民融合等方面,为民营企业打造公平竞争环境”。

   2016年,《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发[2016]34号以下简称《意见》)在我国建立起了公平竞争审查制度,发改价监《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》([2017]1849号以下简称《实施细则》)也已于2017年10月23日起实施。公平竞争审查制度旨在对“行政机关以及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称政策制定机关),在制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施”时,开展竞争评估,评价政策措施对市场竞争的潜在影响,如果相关政策措施经审查具有排除、限制竞争的效果,则不应出台,或调整至符合要求后再出台。由此可见,公平竞争审查制度是落实“清理违反公平、开放、透明市场规则的政策文件”的有效制度规划,其对民营经济发展将发挥直接的促进作用。

  

   二、公平竞争审查制度之瑕疵:民营经济发展的制度羁绊

  

   结合《意见》和《实施细则》的文本内容来看,公平竞争审查制度主要在审查标准、审查对象、实施方案三个方面存在部分瑕疵,使其无法完全发挥推动民营经济发展的功能。

   (一)审查标准中“竞争中立”政策的缺失

   《意见》主要从“市场准入和退出标准”、“商品和要素自由流动标准”、“影响生产经营成本标准”和“影响生产经营行为标准”四个方面对公平竞争审查制度的审查标准进行了框架性设计。《实施细则》则在《意见》规定的基础上,从第14条至第17条对上述四个标准进行了精准的细化。这些标准有利于甄别和修正具有限制竞争效果的相关政策措施,但是,由于并未能在相关审查标准中落实“竞争中立”的政策要求,可能会一定程度上造成审查结果的疏漏。

   竞争中立政策是一个致力于正确处理国有企业与非国有企业公平竞争关系的竞争政策,其核心内涵是要求国有企业不得因其具有国家所有权而获得来自国家政策措施的任何“净竞争优势”(net com- petitive advantage)。[3]换言之,应当对国有企业和民营企业在税收待遇、政策补贴、信贷成本、公共管制等方面的政策法规一视同仁,不对后者施加差别待遇。[4]20世纪90年代以降,竞争中立政策首先发端于澳大利亚的国内立法,随后在与市场竞争有关的双边协议、多边协议、国际软法中均有所体现和发展,目前已经成为极具国际潮流的竞争政策主张。[5]在我国,竞争中立政策虽然未明文写入相关市场竞争立法或政策文本中,但其已毋庸置疑地成为我国处理国有企业与民营企业的关系,拟定相关经济政策法规的指导思想。[6]确立和落实竞争中立政策在我国现阶段极具意义,因为在我国改革开放的实践进程中,“始终面临的一个难题是,在国有资本和非公资本所共同构成的市场中,如何符合市场机制的规律对二者的关系进行妥善处理。一个长期难以改变的状态是,国有资本的投资和经营范围过大、所涉范围过宽,而非公资本却面临多处市场进入壁垒或隐形限制。”[7]而竞争中立政策能为解决此问题提供一个有效的制度指引,它有利于打破国有企业与民营企业间在政策措施层面的差别待遇,确保其在市场竞争环境中的“起点公平”。对民营企业家来说,竞争中立政策的确立也有利于稳固其政策预期,打破其对民营经济“离场”论谣言的顾虑。

   但是,在目前公平竞争审查制度对审查标准的设置中,竞争中立政策的精神并未完全有效落实。依照目前的审查标准体系,并不能完全甄别政策措施是否对国有企业设置了相较民营企业的“净竞争优势”。在《实施细则》第14条至第17条所设计的四大类合计18项审查标准中,仅第14条“市场准入和退出标准”中的第(一)项“不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件”的相关要求中对竞争中立政策有所体现,该项要求于第2点明确:不得“没有法律法规依据或者国务院规定,对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施差别化待遇,设置不平等的市场准入和退出条件”。而依照国外竞争中立政策的基本原则,竞争中立意味着针对国有企业和民营企业在税收、借贷与管制等方面全面的中立,不施加任何差别性待遇。[8]因此,除了市场准入和退出标准之外,有关商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准或影响生产经营行为标准方面的政策法规,均有可能对民营经济施加差别性待遇。比如,在设置技术、检验标准时对民营企业施加更高标准,在落实财政补贴时优先照顾国有企业,在招投标过程中排斥民营资本,等等。而《实施细则》在涉及这些方面的审查标准时,均再未强调政策法规可能存在的对不同所有制经济的不合理差别待遇问题,这种制度设计并未能完全反映竞争中立政策的要求,有可能造成一部分不利于民营经济发展的政策法规未被有效审查、甄别出来。

   (二)审查对象中对存量政策法规有效审查的缺位

   为确保公平竞争审查制度的有效实施,《实施细则》尽可能宽泛地规定了审查对象,将各类有可能限制竞争的政策法规均纳入到了审查范围,并实施了一系列制度保障审查的有效实施,如第5条、第6条对审查流程的基本规定,第7条、第8条对社会公众参与、专家学者意见等的规定,第12条对定期评估制度的规定,等等。但是,这些有效的制度设计均局限于政策法规的“增量”,即仅仅设置了一种“前瞻性审查”;而一定程度上忽略了政策法规的“存量”,在“回顾性审查”层面有所疏忽。

   我国领土广袤,行政级别建制复杂,改革开放以来,为应对社会经济发展中不断出现的各类问题,我国从中央到地方制定了数量繁杂、形式多样、层级不一的政策措施,这些政策的存量中,必然有可观的排除、限制竞争的内容,亟待清理和修正。尤其是针对民营经济发展的政策问题,从认为民营经济是“公有制经济的必要的补充”,到“社会主义市场经济的重要组成部分”,再到“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”,我国对民营经济的政策态度是一个渐进式的改进和发展路径,而非一蹴而就。这就决定了,我们的民营经济政策措施存量中,可能存在一系列已经不适应当代经济发展需求,具有限制民营经济开展市场竞争效果的内容,它们也亟待纳入到公平竞争审查的范围。亦即,应当把清理增量与存量结合起来,把“前瞻性审查”与“回顾性审查”结合起来。但是,目前所设计的公平竞争审查制度,则主要是针对政策存量发挥作用的制度设计,对于该制度出台前已经存在的相关政策措施,《实施细则》并未设置有效的审查方案。

   在2016年出台的《意见》中,明确规定了要在公平竞争审查制度的实施中“有序清理存量”,“按照‘谁制定、谁清理’的原则,各级人民政府及所属部门要对照公平竞争审查标准,对现行政策措施区分不同情况,稳妥把握节奏,有序清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法。”但是,这一规定并未能有效反映到2017年底开始实施的《实施细则》中,在后者的文本设计中,主要针对“增量”的审查工作进行了相关部署,缺乏对“存量”审查的具体规定,这构成一个亟待改进的制度疏漏。它将会导致若干限制竞争、影响民营经济发挥作用的政策法规游离于公平竞争审查制度发挥作用的空间之外,难以实时甄别和清理,对民营经济的长效发展构成潜在桎梏。

   (三)审查实施中监督控制机制的弱化

   目前我国公平竞争审查制度的实施主要是一种“自我控制”机制,即依赖于政策制定机关通过开展自我审查的形式,对排除、限制竞争的政策措施进行有效的甄别、清理和修正。《实施细则》虽在第五章专门规定了“社会监督和责任追究”,但相关规定主要依赖于社会公众的监督举报或上级机关的责令改正,并未建立起足够刚性的监督控制机制。

在国外,为确保公平竞争审查制度有效的监督控制机制,通常会在反垄断立法中规定“竞争倡导”制度。广义上的竞争倡导(Competition Advocacy)泛指反垄断主管机构运用其在竞争、经济和消费者保护方面的专业知识加强一切形式的政府决策在促进竞争和消费者选择上的作用的过程。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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