摘要: 行政行为作出并生效后在法定期限内不诉请救济的，即不可再行诉讼。面对诉讼困局，王建设案中的原告采取了一种迂回策略：向原机关申请注销原发证行为，对此，域外普遍有行政程序重启制度予以应对，而我国因欠缺统一的《行政程序法》，程序重启应否容许成为难题，以致产生迥异的司法判决。理论上，行政高效原则和信赖保护原则不足以成为申请程序重启的阻却理由，行政法治原则的高阶性为申请程序重启提供了根据。规范上，即便没有明确的赋权性规范，但借助解释技术，义务性规范也存在容纳程序重启申请权的空间。另外，应摒弃将“不予答复处理”和“驳回申请决定”界定为不可诉的重复处理行为的做法，容许其可诉，但应为之设定必要的限度。
关键词: 行政程序重启；阻却事由；容许性；可诉性；限度
根据行政行为效力理论的一般原理，行政行为作出并生效后，相对人在法定救济期限内不诉请救济的，行政行为即具有存续力，不可再行诉讼。王建设诉兰考县政府不履行法定职责一案（以下简称王建设案）就已超过最长起诉期限，正因为通过行政诉讼无法获致有效救济，王建设及时撤回已经提起的诉讼并采取一种“迂回式的诉讼策略”寻求转机——向兰考县政府申请“注销”其原作出的发证行为，在行政机关不予答复时再次对行政机关提起履责之诉，由此，起诉期限被巧妙规避。问题是，应否容许此种规避起诉期限限制、损害法秩序安定性和突破行政行为效力理论的做法？
对此，域外有明确的规范依据应对，德国、奥地利和台湾地区的行政程序法中都有关于行政程序重启的规定，[1]对如何处理该种申请有明确的规范依据。[2]但我国尚未制定统一的行政程序法，已有的地方行政程序立法也未触及该制度。因此，在立法缺位的情况下，行政程序重启应否容许就成为值得深究的问题。实践中，不同法院有较大分歧。有法院以欠缺明确的规范依据作为阻却程序重启的理由，也有法院以正当程序原则为依据完全肯定程序重启的容许性，还有法院采取有限容许的中庸之道。我们认为，关于行政程序重启的容许性需在两个层面获得澄清：第一，在行政程序阶段，相对人向行政机关提出的行政程序重启申请应否获得容许；第二，在诉讼阶段，行政机关针对重启程序的申请作出的不予答复或者驳回申请决定应否容许其可诉？
一、基本案情与方法论的澄清
（一）基本案情
2015年1月13日，王建设向开封市祥符区法院提起诉讼，请求撤销兰考县政府于1993年7月22日为第三人王建强颁发的兰国用（城土）字第02924号国有土地使用证。在审理过程中，王建设自愿撤回起诉。2015年3月11日，王建设向兰考县政府提出申请，将上述国有土地使用证土地使用权人由王建强变更登记为王建设。2015年3月18日，王建设再次向兰考县政府提出申请，请求注销王建强持有的涉案国有土地使用证，兰考县政府对王建设的申请未予受理。王建设不服，诉至河南省开封市中级法院，请求判令兰考县政府于三十日内作出是否注销王建强国有土地使用证的行政行为。
本案中，王建设在起诉已超过20年最长起诉期限，因而无法获得救济的情况下，选择先向原颁证机关申请“变更登记”和“注销”为第三人颁发的国有土地使用证，继而对其未予受理的不作为行为提起行政诉讼。王建设提出该请求实质上构成了一种行政程序重启的申请行为，面对这种申请和兰考县政府的不作为，三级法院有不同的司法态度。[3]
（二）方法论的澄清
在说明三级法院的裁判理路前，有必要先就王建设案是否具备“典型性”进行说明，因为法学个案研究应源于个案，但“走出个案”。[4]本文对王建设案的研究同样不会满足于得出一个特殊性结论，而是力图进一步外推本案适用的范围。然而，王建设案并非指导性案例，充其量只能算作经过最高院再审过的疑难复杂案件，并不具有约束下级法院的效力，因此对该案研究得出的结论是否可以外推适用需进一步考察。一般来说，个案研究结论普遍性的获得取决于个案是否具有“典型性”。“提高个案研究可外推性的一个重要的解决办法就是选择具有典型性的个案”，“典型性是个案所必须具备的属性，是个案是否体现了某一类别的现象或共性的性质”。[5]
通过在中国裁判文书网中输入“行政程序重启”、“行政程序再开”、“行政程序重开”、“行政程序重新进行”等关键词，我们发现，除王建设案外，仍有另外两例，即孙秀玲诉国家发展和改革委员会不履行法定职责案（孙秀玲案）和张长根诉国务院国有资产监督管理委员会政府信息公开答复案（张长根案）。[6]而本文选择以王建设案为研究对象的原因是其相比于另外两案而言更具“典型性”。
第一，王建设案基本涵盖了行政程序重启的核心问题。行政程序重启涵盖包括重启申请、条件、行政裁量、审查程序及可诉性等广泛内容。孙秀玲案和张长根案虽有所涉及，但从裁判主文来看，法院仅简略地论及行政程序重启，并未触及其核心问题。王建设案则不同，本案裁判详细阐述了容许王建设申请重启程序的理由、条件及行政机关不予答复决定的属性与可诉性。
第二，王建设案具备事实上的拘束力。孙秀玲案和张长根案都是由北京市高院终审的案件，并未由最高人民法院进行审理。而王建设案虽未被纳入指导案例，对下级法院审理类似案件不具有强制参照的效力。然而，最高人民法院审结的案件，因为审级制度的存在，对于全国范围内的各级法院审理类似案件难免会产生同案同判的“反射效力”，[7]因此，王建设案具有某种参考性的事实上的拘束力
第三，王建设案中的三级法院的认定基本可以全面展现目前司法实践关于是否应当容许行政程序重启申请的态度。与孙秀玲案和张长根案中不同法院呈现出的一致的司法态度相比，王建设案中的三级法院关于是否应容许行政程序重启呈现出三种不同的司法态度。
二、行政程序重启申请容许性的裁判思路
在缺少明确的法规范的情况下，相对人能否申请重启行政程序？行政机关的处理决定又是否可诉？对此，三级法院有不同的司法态度。
（一）裁判思路的差异与评价
1.完全否定说
王建设案的二审法院并未就实体层面应否容许申请程序重启作出明确回应，判决主要焦点是在诉讼程序层面否定了行政机关所作处理行为的可诉性。理由主要是起诉期限制度所维护的法秩序的安定性，“虽然王建设没有使用直接提起撤销兰考县政府国有土地使用证的方法，但他通过诉讼要求法院判令兰考县政府注销上述土地使用证，实质上仍然超过了法律规定的通过诉讼请求保护其权利的诉讼时效”。
完全否定说彻底站在了维护法秩序安定性的一方，是对行政行为效力体系的绝对保障。不过，这种裁判思路完全堵死了相对人通过申请重启程序寻求个案正义的可能性，也未充分说明为何王建设对兰考县政府“未予受理”的行为提起诉讼仍要受起诉期限的限制。其实，王建设向开封市祥符区法院请求撤销涉案国有土地使用证的案件的诉讼标的为“审查涉案国有土地使用证的合法性并请求撤销该土地使用证”，诉讼类型为撤销之诉。而王建设要求法院判令兰考县政府注销土地使用证的诉讼实属履行之诉，诉讼标的为“审查兰考县政府‘不予受理’的行为违法并请求判决其履行法定职责”。由于诉讼标的和类型并不相同，因而起诉期限并不能成为否定行政机关处理决定可诉性的理由。
2.完全容许说
一审法院从实体规范上认可了王建设的程序重启申请，“根据《河南省实施<土地管理法>办法》第十一条规定，兰考县政府具有注销土地证书的法定职责。王建设向兰考县政府提出注销土地证书申请后，应当对王建设所申请事项予以受理、进行审查，并在法定期限内对申请事项作出处理、答复”。由于判决本身并未对其申请施加任何条件限制，因此可将其总结为完全容许说，不过一审法院并未提及兰考县政府针对申请作出的处理、答复行为可诉性问题。
完全容许说的裁判思路可概括为“寻找规范依据→明确法定职责→确定申请权”三个阶段。首先，《河南省实施<土地管理法>办法》第十一条被确定为王建设据以提出重启申请的依据，[8]继而根据该条内容明确兰考县政府具有“注销”涉案国有土地使用证的法定职责，最后认定兰考县政府应根据申请的事项予以受理并审查，从而间接肯定了王建设的行政程序重启申请权。
完全容许说不加限制地容许相对人对已具备存续力的行政行为重燃“战火”，认为只要提出申请，行政机关就“应当”予以受理并审查，是对个案正义的绝对保护。问题在于，就法院的论证思路来看，能否从兰考县政府具有“注销”国有土地使用证的义务性规范中直接推导出王建设的行政程序重启申请权颇值得怀疑。毕竟，“从行政机关的义务条款中是否必然能够推导出公法请求权是公法中的一个难题”。[9]
3.有条件容许说
完全排斥或无条件放任程序重启都无法实现法安定性和个案正义的平衡，最高院的再审裁定一方面试图维护行政行为的存续力，“从法的安定性出发，也不允许行政机关翻云覆雨、暮楚朝秦。”另一方面又认为“当事人虽然因法律救济期限届满等原因，不能再通过诉讼途径请求撤销或者废止行政行为，但却可以请求行政机关重启行政程序。”主张申请程序重启应受到严格的条件限制。换言之，有条件容许说认为行政程序重启是对行政行为存续力所代表的法安定性的突破，只不过此种相对化行为存续力的做法应在规范边界内行使。不过，尽管有条件认可了申请重启行政程序的容许性，但是在诉讼程序层面，再审裁定却将兰考县政府的“不予答复处理”的行为定性为“重复处理行为”，完全否定其可诉性。
综上，关于实体层面行政程序重启申请的容许性问题，三级法院有不同的态度，有法院以起诉期限为由间接否定程序重启申请，也有法院以义务性规范的存在为条件予以肯定。不过，关于应否容许对行政机关的处理行为提起诉讼这一问题，三级法院的态度却大致相同——否定其可诉性。本文认为，应同时在实体和诉讼程序层面肯定程序重启申请的容许性和政府处理行为的可诉性。
（二）理论上申请重启程序的阻却事由与容许性
围绕应否容许申请重启程序，传统理论不乏质疑之声，主要包括损及行政效能的发挥和信赖利益的保护，但这并不足以完全阻却申请。
1.程序重启申请的阻却事由
现代行政程序尤为重视通过程序促进沟通和提升效能，“实现公正并不是行政程序的唯一法律价值，从行政权的本质需要来看，它还要求行政程序能够体现效率的法律价值。”[10]然而从客观结果来看，重启程序必然导致本已终了的行政程序重新来过，极大地增加行政机关的程序负担。
第三人信赖保护也构成否定程序重启申请的理由，沃尔夫教授就认为反对重新进行程序的理由包括“第三人的信赖保护，即使其不属于受益人的范围”。[11]实践中，很多行政行为同时存在着损益人和受益人，比如建筑许可中的被许可人和相邻关系人、治安处罚中的加害人和受害人等。这些行政行为作出后，如果损益人超过法定期限既不复议也不诉讼，其结果往往是第三人因为期限经过而获得某种实质利益。此时，一旦容许申请重启程序，往往意味着对第三人既得利益的损害，有违行政法中的信赖保护原则。另外，即便不存在明确的受益人，重启程序也会损害社会公众对安定法秩序所具有的期待,这也是汉斯·J.沃尔夫教授主张第三人不限于受益人的原因。
可见，容许申请重启程序将损及行政效能和信赖利益，这是否足以成为阻却程序重启申请的理由呢？我们认为是否容许是一个综合性的利益衡量过程，需要在仔细权衡法秩序、行政效能、信赖保护和个案正义的基础上作出判断，不能因为容许说可能带来一定制度成本就否定制度本身存在的价值。
2.容许的理由
“程序之再度进行所根据之基本思想甚为单纯，其如同撤销及废止，主要在于各种利益之衡量。”[12]一方面，容许申请程序重启是对行政行为实质合法性的追求，本质上仍属于对行政法治原则的坚守：尽管行政行为超过起诉期限而不可诉，但仍应为相对人提供另一可能的机会寻求个案正义的实现；另一方面，阻却的理由则基于对行政高效原则和信赖利益保护原则的维护。为此，需要在依法行政原则、高效原则和信赖利益保护原则之间作综合性的利益衡量。正如迈克尔·D·贝勒斯所言，当法律原则之间互为冲突时，就必须根据法律原则的“分量”进行“衡量”和“取舍”。[13]
关于行政法治原则与行政高效原则之衡量，容许申请程序重启所可获致的利益包括相对人合法权益的维护和行政行为违法性的矫正，兼具私益与公益的实现，而否定说对行政效率的追求则主要基于降低行政成本的考量，故而一般情况下应将法治原则置于效率原则之上，沃尔夫教授也认为“任何法治国家的程序制度都应当提供重新审查已认定事实并且作出修正决定的机会”。[14]但如果容许重启程序所需付出的法治成本过高，就应例外地维护行政运行的高效，以德国为例，即便《联邦行政程序法》有相对人申请重启程序的一般性规定，但在单行法中也不乏例外规定，例如其《违反秩序法》第85条就规定对当事人科处200元马克以下的罚款决定或者生效已超过三年的行政罚款决定禁止请求重审。[15]一言以蔽之，除例外情况下法律明确排除重启申请的情况外，行政高效原则不能作为阻却申请的理由。
关于行政法治原则与信赖利益保护原则之衡量，传统观点认为只要具有产生信赖利益的信赖条件，即使行政行为实体违法，也应基于信赖保护原则保持违法之行政行为的继续存续，奉行存续保护，因此信赖保护原则成为阻却程序重启申请的理由，姑且可将之称为信赖保护优先原则。[16]不过，随着对信赖保护原则的深入研究，信赖保护原则优于行政法治原则的观点已被动摇。“信赖保护原则所能够提供的保护极为有限”，[17]即使在信赖保护原则适用的传统领域——值得保护的违法行政给付中，现有理论也不主张因信赖利益保护让违法行政行为继续存续，仍应基于行政法治原则撤销违法的行政给付行为，至于对信赖利益造成的损害只需依法进行补偿即可，即财产保护。总之，信赖保护原则也不足以完全阻却程序重启申请，行政法治原则反而因其高阶性为申请重启程序提供理论依据。
除此之外，与再审制度的比附也是容许申请重启程序的理由。详言之，在诉讼法上生效的判决若满足法定理由尚不排除申请再审，而对行政行为形式存续力的保障强度显然不可能较之于法院判决更高。[18]为此，为了与诉讼法上的再审程序相衔接，同样应容许相对人申请重启行政程序。
三、规范上程序重启申请的容许性
仅提供一套在冲突的原则之间寻求平衡的纯粹理论阐释仍不足以为行政机关处理重启申请提供充足理由，有必要对其规范依据作进一步深究。
（一）正当程序原则不能作为申请程序重启的依据
有法院认为在明确的法规范缺失的情况下，正当程序原则可以成为填补规范漏洞的原则根据，因此，申请重启行政程序并不需要明确的法规范依据。在孙秀玲案中，一审法院就认为：“从正当程序原则角度考虑，在符合特定条件的情况下，行政机关可以重新启动行政程序纠正其作出的错误行为。”正当程序原则能否担负起填补规范漏洞的重任？
关于哪些行政程序能通过正当程序原则予以填补，这关涉行政程序的法定范围问题。根据行政程序为相对人设定的是权利还是义务为标准，外部行政程序可分为赋权性程序和义务性程序。赋权性程序是为相对人赋予权利的程序，如听证、说明理由等，义务性程序则是为相对人课予义务的程序，如提出申请、遵循期限等。由于义务性程序加重了相对人的程序负担，“增加了实体权利实现的难度和成本”，因此“必须纳入法定范围”，而赋权性程序则不必完全法定，只需符合正当程序原则即可。[19]
因此，如果相对人申请程序重启属于赋权性程序，如孙秀玲案的一审判决所言，正当程序原则完全可以提供依据，无需实定法规范存在。反之，如果为义务性程序，在行政程序立法缺位的情况下，相对人提出的程序重启申请则要获得其他规范依据的支持。
其实，赋权性程序和义务性程序是划分程序法定范围的理想类型，在学理上具有重要价值，但实践中的具体情形并非如此泾渭分明。申请程序重启就是如此，一方面，容许申请赋予了相对人重新获得权利保护的可能性，具有赋权效果。但另一方面，从具体程序来看，相对人须在一定的期限范围内向原行政机关提交材料和提出申请，又必须负担一系列的程序义务。因此，申请重启程序是一个同时包含有赋权性程序和义务性程序在内的混合性程序，但由于其内含着义务性程序这一要素，因此正当程序原则程序并不能为申请程序重启提供充分依据。
（二）义务性规范与行政程序重启申请权的解释路径
申请程序重启需获得更为明确的规范依据，一般而言，这一任务大多由《行政程序法》负责。然而，我国对行政机关能否对原行政行为重新进行处理并没有明确的规范依据，以致完全成为行政机关自由裁量的范围。[20]面对这种法制的不完善现状，不应一概任由行政机关恣意裁量或者以没有明确的规范依据排斥申请。
1.义务性规范与程序重启申请权的解释难题
以王建设案为例，尽管没有统一的行政程序法，河南省也未没有地方行政程序立法，因此无法为王建设的申请提供明确的程序法依据。但《河南省实施<土地管理法>办法》第十一条提供了其他解释可能。从文义解释来看，该条蕴含着原发证机关可以注销超过法定救济期限的国有土地使用证的可能。换言之，只要土地登记或发证行为确实存在违法情形，即便不可以继续寻求司法救济，但是原登记机关仍“应当予以更正、收回或者注销”。
不过，该条款并未直接赋予相对人行政程序重启申请权，仅能从其文义解释中推出行政机关可依其职权重启程序以注销原发证行为，此种条款被称为义务性规范。从该义务性规范中能否直接推出相对人的行政程序重启申请权呢？开封中院未作解释。
目前，通说认为法律法规的规定是公法请求权重要来源之一，[21]具体来说，又因为规范类型的不同而被分为两类，即法律、法规直接规定的公法请求权和通过义务性规范间接赋予的公法请求权。前者是指从规范条文中可以明确地得出相对人拥有请求行政机关作为或者不作为的请求权，此类规范为赋权性规范。但实践中并非所有行政立法都通过赋权性规范明确规定了公法请求权，相反，大量法律规范仅模糊规定了行政机关的某种义务或者职责。因此，能否从义务性规范中得出公法请求权一直是法律适用中的难题。
一般而言，义务性规范仅让行政机关承担某种义务或职责，如果公民因其职责履行获得了某种利益也仅被视为因“搭便车”而享有的“反射利益”，相对人不能据此主张拥有公法请求权，“整个公法均服务于共同利益……但是共同利益不同于个人利益的总和，尽管共同利益总是与个人利益水乳交融”。[22]不过，传统理论也承认“如果有效的法律规定不仅是为了公共利益，而且——至少也——是为了公民个人的利益”[23]，也能够从义务性规范中解释出公法请求权。换言之，如果义务性规范在保护公共利益的同时也具有保护个人法益的目的，相对人就拥有请求行政机关履行法定职责的权利。王建设案中的《河南省实施<土地管理法>办法》第十一条就属于这种义务性规范，能否从中推导出相对人的行政程序重启请求权有赖于该义务性规范是否存在保护个人法益的目的。
然而，实践中通过传统理论得出的结果却并不一致，王建设案的一审法院间接承认了王建设的行政程序重启请求权，而ＸＸ栋等诉孟州市人民政府登记一案的判决则与之完全相反。该案中，ＸＸ栋等对行政机关的土地登记行为提起的诉讼已超过起诉期限，无法直接获得司法救济，因此其同样选择了迂回式的救济方式，要求行政机关根据《河南省实施<土地管理法>办法》第十一条自行纠正已作出的行政行为，但二审法院认为：“在缺乏法律明确规定的情况下，不属于行政诉讼法的受案范围”。[24]换言之，该案法官认为基于该义务性条款不能得出ＸＸ栋拥有申请重启程序的权利。
实践中不同判决结果说明传统理论在解释义务性规范时很容易深陷法官的主观价值判断之中，保护规范理论“取决于规范的目的解释……使我们离开了权威性的先决判断，陷入独立的价值判断领域。”[25]“与传统请求权理论与私法的契合相比，保护规范理论在行政法中必然生涩且别扭，进而导致请求权传统逻辑构造在行政法中的失语”。[26]
2.两种其他解释路径
鉴于传统理论的缺陷，施密特·阿斯曼教授主张应发挥基本权利对公法权利的漏洞填补作用，在行政法规范未就是否赋予某项公法权利作出明确规定时，引入基本权利来判断某项权利是否存在。[27]国内也有学者尝试提出更具开放性和本土性的公法权利判断标准，主张在公众参与理论兴起的背景下，传统保护规范理论应作出功能性调试——即便行政法规范未明确规定某项公法权利，但公民仍可以基于公众参与权主张公权利的存在。[28]理论上，通过引入基本权利作为程序重启申请权的依据存在可能性，因为，对于超过起诉期限的行政行为寻求重启程序本身也属于对《宪法》中申诉权的行使，因此可将《宪法》第41条作为相对人行政程序重启申请权的宪法根源。
“特定性判断标准”是另一种解释路径，即当行政机关的作为义务是法定的、特定的作为义务时，相对人就拥有请求行政机关履行法定职责的权利。[29]义务性规范中规定的作为义务是否满足法定性与个别性的标准需根据不同的义务性规范类型加以判断。根据行政机关是否存在裁量空间，义务性规范可进一步划分为裁量性的义务性规范与羁束性的义务性规范。前者如《国有土地上房屋征收补偿条例》第30条，[30]据该条规定，上级政府或者本级政府对市、县级政府及工作人员的房屋征收与补偿工作拥有监督职责，但是否监督、如何监督则由其裁量决定，因此公民并不拥有申请上级或本级政府履行职责的权利。相反，如果义务性规范属于羁束性的义务性规范，则行政机关的裁量权压缩为零，在此情况下，相对人即拥有请求行政机关为特定决定的请求权。
在王建设案中，《河南省实施<土地管理法>办法》第十一条就兼具法定性与特定性。第一，根据该条规定，行政机关具有注销违法行为的法定职责，符合行为的法定性特征；第二，从其表述来看，只要发现登记或者发证存在违法情形，行政机关就“应当”作出决定，换言之，只要存在违法情形，行政机关就必须纠正其错误行为，并不拥有选择的裁量空间，此时，行政机关的作为义务实现特定化，相对人据此拥有要求原行政机关履行法定职责的权利。由此，相对人的行政程序重启申请的容许性得以在实体规范上获得依据。
四、行政程序重启处理决定的可诉性
一旦在理论和规范层面承认程序重启申请的容许性，根据无救济即无权利的原则，就应将行政机关针对申请所作处理行为纳入诉讼范围。但目前法院大多将其定性为重复处理行为而否定其可诉性。
（一）否定可诉性的理由
相对人申请重启程序并不代表行政机关必然会作出废止、变更或者撤销原行政行为的决定，也可能作出不予受理、驳回申请等决定。对此，是否该容许当事人提起行政诉讼？在王建设案中，再审法院将兰考县政府不予答复的行为认定为重复处理行为，基于《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>的解释》第一条之规定，[31]兰考县政府的不予答复行为被排除在受案范围之外。有学者支持此种认定，将“原具体行政行为已过复议、诉讼期间，相对人不服提出申诉，行政机关予以拒绝之行为”定性为不可诉的重复处理行为。[32]
关于不予受理、驳回申请等决定的法律属性，域外传统理论也多将其界定为“重复处置”。所谓重复处置是指“行政机关对其后之申请并未作成新的实质决定，即未重新为实质审查，而仅重申过去作成之行政处分之内容，因其本身不生任何法律效果，故不得对之提起行政救济。”[33]“重复处置系行政机关重复原行政处分之内容或为原行政处分之指示，而未重新为实体决定……非行政处分。”[34]由此，不予受理或驳回重启申请的决定不具有可诉性。
但是，将不予答复或者驳回程序重启申请的决定定性为重复处理行为，并以重复处理行为不可诉为由将其排除在行政诉讼的受案范围之外，此种认定仅表面上暗合重复处理行为的学理定性，如果予以深究，则会发现上述否定可诉性的理由并非颠扑不破的真理。
第一，否定其可诉性违背“无救济则无权利”的基本法理。无论是私法还是公法权利都内含两个层面的请求权，即请求义务主体为或者不为一定行为的权利，以及权利受到侵犯时请求法院恢复原状的权利，换言之，可救济性是权利的天然内核，很难想象一方面在理论和规范上承认权利的容许性，另一方面却否定其可诉性的做法能经受住法理的考验。
第二，容许可诉并不违反“禁止权利滥用原则”。否定其可诉性的另一理由是容许相对人提起诉讼可能导致权利滥用，实际上，作为诚实信用原则的体现，“禁止权利滥用原则”适用于每一项权利，换言之，任何一项权利都存在滥用的可能，因此都需要通过该原则进行规制，这本无可厚非，但不能因为权利存在滥用风险就否定权利本身的存在。
第三，更为重要的是，即便行政机关的不予答复或者驳回申请决定符合重复处理行为的学理定性，也不能据此完全否定其可诉性。
（二）“不予答复或者驳回申请决定”的可诉性
最高院将重复处理行为界定为“行政机关所做出的没有改变原有行政法律关系，没有对当事人的权利义务发生新的影响的行为。”[35]理论通说也认为重复处理行为是“对先前行政法律行为所确定的权利义务状态予以承认，或予以实际实现，未产生新的法律效果的行政事实行为。”[36]所谓“没有对当事人的权利义务发生影响”是指未产生、变更或者消灭实体权利义务关系，因此，即便对程序性权利义务产生影响，只要未影响实体权利义务，行政机关的处理决定也会被界定为重复处理行为而不可诉。
这种认识奉行程序工具主义理论，不认为程序权利有独立保护的价值。我国《行政诉讼法》关于受案范围的规定亦持此种观点，未将程序权利作为独立的保护对象并允许相对人提起诉讼，行政诉讼的受案范围局限于人身权、财产权等实体性的合法权益，[37]如果行政行为对相对人的程序性权利造成损害的，也仅作为判断行政行为是否合法的标准之一。由此，虽然行政机关的不予答复或者驳回重启申请的决定对程序重启申请权产生影响，但因其实体权利义务未产生影响，因此将其定性为不可诉的重复处理行为似乎无可指摘。
然而在某些情形下，行政机关的行政处理虽然仅影响程序性权利义务，但是如果不允许相对人对之提起诉讼，可能最终导致实体性权利义务无法实现，此时应例外地允许相对人起诉。这在行政法中也能找到根据，在学理上一般认为，只要程序性行政行为具有终局性，且“无法通过起诉实体性行政行为的途径获得救济”，该行为即具有可诉性，而“终局性”则意味着该决定“导致行政过程事实上已经封闭，无法或者不能向前推进”。[38]
譬如，如果行政机关对相对人的听证申请作出不予听证的决定，尽管该决定损害了相对人的听证权，但是由于其仍能通过对最终作出的行政决定提起诉讼，因此相对人对不予听证的决定不能单独提起诉讼，以免随意打断程序，影响行政效率。然而，行政机关对程序重启申请作出的不予答复或者驳回申请决定则明显不同。因为行政机关一旦作出不予答复或者驳回申请决定就会导致行政程序完全终结，相对人无法通过对最终作出的行政决定提起诉讼获得救济，因而，行政机关针作出的不予答复或者驳回决定应具有可诉性。毛雷尔教授就认为拒绝重新开始程序“具有程序法上的处理性，据此构成行政行为”，[39]沃尔夫教授更是明确指出对驳回程序重启申请的决定可以提起职责履行之诉。[40]
（三）可诉性的限度
虽然原则上应该承认行政机关处理决定的可诉性，但是也不代表相对人可以借此毫无限制地对所有本已确定的行政行为重燃战火，为此，应对可诉性施加必要的限制。
一方面，如果存在着德国《违反秩序法》第85条那样阻却重启程序的明确规定，基于法的特殊规定，在行政程序中原行政机关应基于此否定相对人的申请，在诉讼程序中，法院也应一并当然地否定对行政机关处理行为的可诉性。
另一方面，虽然禁止权利滥用原则并不能够在一般意义上否定行政机关处理行为的可诉性，但是在个案中，如果相对人对原行政机关不予答复或者驳回申请的决定提起的诉讼被认定为滥用诉权时，也应在个案中否定其可诉性。至于是否构成滥诉，则既要运用诉权滥用的一般标准，也要考量行政程序重启程序的特殊标准加以判断。就前者而言，如果相对人对原行政机关起诉时在主观上存在恶意，在客观上是为了获取某种非法利益时，[41]则应该据此否定其可诉性。关于后者，相对人在提起诉讼时必须提供初步的证据证明存在新的事实或者法律状态以致原行政行为存在违法可能，否则，如果容许相对人无任何依据提起诉讼会损及法的安定性。
五、代结语：王建设案可以外推适用的范围
法学个案研究的外推适用是指对其他类似案件的参考适用，而案件之间具备类似性是外推适用的技术前提。就王建设案来说，决定是否可外推适用的判断标准包括：
第一，行政机关作出的行政行为已超过法定救济期限。此为申请程序重启的前提，如果仍能在法定救济期限内通过正常途径寻求救济，则不存在申请程序重启的问题，可以排除在王建设案参考适用的范围外。
第二，相对人向原行政机关提出程序重启申请。即便在超过起诉期限的情况下，行政机关纠正其作出的行政行为也并非一定要基于相对人的申请，完全可以依职权自行纠正。然而，存在行政程序重启申请是王建设案可以外推适用的前提，因此，行政机关依职权自行重启程序不在本案可以外推适用的范围内。
第三，现有法律法规中没有明确的赋权性规范，但有某种义务性规范存在。王建设案中存在着《河南省实施<土地管理法>办法》第十一条这样的义务性条款，从该条款的文义解释中无法直接得出王建设有重启程序的申请权，至少立法者在立法之初并不存在此种立法原意。因此，域外行政程序法中明确规定行政程序重启制度的情形或者没有任何规范依据的情形不在王建设案外推适用的范围之中。
最后需强调的是，在明确的法规范缺位的情况下，基于权利保护的必要性，虽然法院能够通过法解释技术的运用进行漏洞填补，但是法院发挥的作用仍然是片面而局限的，无法全面回应行政程序重启面临的复杂问题，同时，单一个案可以外推适用的范围和效力也极为有限，无法为其他法院审理类似案件提供一套完整的可供适用的规则。因此，在未来，通过统一的行政程序法对行政程序重启制度作出明确地规范方为治本之策。
注释:
[1] 参见德国《联邦行政程序法》第51条、奥地利《普通行政程序法》（1991年）第69条和第70条、台湾地区《行政程序法》第128条和第129条。
[2] 行政程序重启，是指行政机关基于人民申请，在特定事由满足下透过一个新行政程序之开启，以对于一个已逾法定救济期间之原行政处分所决定之事件重新进行实体审查，并进而决定是否撤销、废止或变更原行政处分之一种程序历程。詹镇荣：《行政程序重新进行之程序标的》，载《东吴法律学报》2011年第1期，第102-103页。
[3] 参见最高人民法院（2017）最高法行申6100号行政裁定书。
[4] 参见卢晖临、李雪：《如何走出个案——从个案研究到扩展个案研究》，载《中国社会科学》2007年第1期，第118-130页。
[5] 王宁：《代表性还是典型性？——个案的属性与个案研究方法的逻辑基础》，载《社会学研究》2002年第5期，第124页。
[6] 参见北京市高院（2016）京行终5075号行政裁定书、北京市高院（2016）京行终4431号行政判决书。
[7] 参见江国华等：《论行政判决的反射效力及其强度》，载《法律科学》2013年第1期，第110页。
[8] 参见《河南省实施<土地管理法>办法》第十一条。
[9] 徐以祥：《行政法上请求权的理论构造》，载《法学研究》2010年第6期，第35页。
[10] 马怀德：《行政程序法的价值及立法意义》，载《政法论坛》2004年第5期，第6-7页。
[11] [德]汉斯·J.沃尔夫等：《行政法（第二卷）》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第128页。
[12] 洪家殷：《论行政处分程序之再度进行》，载《政大法学评论》1992年第45期，第307页。
[13] 参见[美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。
[14] [德]汉斯·J.沃尔夫等：《行政法（第二卷）》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第126页。
[15] 参见《德国违反秩序法》，郑冲译，载《行政法学研究》1995年第3期，第92-93页。
[16] 参见周佑勇：《行政许可法中的信赖保护原则》，载《江海学刊》2005年第1期，第108-111页。
[17] 刘飞：《信赖保护原则的行政法意义》，载《法学研究》2010年第6期，第9页。
[18] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第300页。
[19] 杨登峰：《行政法定原则及其法定范围》，载《中国法学》2014年第3期，第105-107页。
[20] 参见陶莉：《有关“行政重复处理行为”若干问题的研究》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2004年第2期，第140页。
[21] 参见徐以祥：《行政法上请求权的理论构造》，载《法学研究》2010年第6期，第29-39页；
[22] [德]耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬等译，中国政法大学出版社2012年版，第63页。
[23] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第155页。
[24] 参见最高人民法院(2017)最高法行申376号行政裁定书。
[25] Robert Alexy.A Theory of Constitutional Rights.Oxford University Press,2002,P114.
[26] 朱新力、徐风烈：《从经验回归逻辑：请求权理论在行政法中的扬弃》，载《江苏行政学院学报》2017年第1期，第119页。
[27] 参见鲁鹏宇、宋国：《论行政法权利的确认与功能——以德国公权理论为核心的考察》，载《行政法学研究》2010年第3期，第55页。
[28] 章剑生：《行政机关上下级之间层级监督行为的可诉性》，载《政治与法律》2017年第12期，第69页。
[29] 参见周佑勇：《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版，第59页以下。
[30] 参见《国有土地上房屋征收与补偿条例》第30条。
[31] 参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释〔2018〕1号）第1条。
[32] 赵德关：《试论行政法上的重复处理行为》，载《行政法学研究》2000年第4期，第50页。
[33] 翁岳生：《行政法（上）》，元照出版社2006年版，第487-488页。
[34] 傅玲静：《论行政程序之重新进行》，载《月旦法学杂志》2007年8月，第111页。
[35] 最高院行政庭编：《<关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释>释义》，中国城市出版社2000年版，第8-9页。
[36] 赵德关：《试论行政法上的重复处理行为》，载《行政法学研究》2000年第4期，第47页。
[37] 参见《行政诉讼法》第12条。
[38] 杜国强：《程序性行政行为及其司法救济》，载《陕西行政学院学报》2017年第2期，第96页。
[39] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第301页。
[40] [德]汉斯·J.沃尔夫等：《行政法（第二卷）》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第129页。
[41] 参见章剑生：《行政诉讼中滥用诉权的判定》，载《交大法学》2017年第2期，第168页。
作者简介：张运昊，东南大学法学院博士研究生。
文章来源：《行政法学研究》2019年1月31日网络首发。
