苏力:司法改革的知识需求:波斯纳《各行其是》译序

选择字号:   本文共阅读 271 次 更新时间:2019-04-22 09:15:32

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苏力  

  

内容提要 :《各行其是——法学界与法院》一书是波斯纳审视美国司法制度的第三本著作。书中认为,司法界与法学界的“各行其是”是导致美国当今司法实践困境的重要成因。尽管此书中的种种建议甚至未必能解决美国的问题,因此更不可能有效回应中国的问题,但此书提出的问题,以及波斯纳切入问题的视角和展开的分析还是应当引发中国法学人的关注。对于当下的司法改革研究者和实践者来说,尤其应当适度地调整知识需求和储备,将司法过程中的实践经验纳入一种社会科学的系统思考和分析,以此才可能改善中国的司法,促进和拓展中国的法学。

  

   关键词:司法改革 知识需求 司法经验

  

   《各行其是——法学界与法院》一书[1]是近年来波斯纳继《法官如何思考》和《司法反思录》,对美国司法制度特点、弊端以及可能的改革与完善思考的第三本著作。[2]这三本书构成了波斯纳有关当代美国司法制度研究的三部曲;会同他的其他有关司法和法官行为的著作,[3]这将大大丰富学人对于美国联邦司法体制的社会科学的理解。其中重要的还不只是波斯纳作为联邦上诉法官参与性观察的司法视角,而且还有他作为司法管理者——他曾有七年担任了美国联邦第七巡回区的首席法官,同时,法官还必须管理自己的法官助理和秘书——的视角,以及他作为社会科学家的研究者的视角。而这三者的混合会带来独一无二的,因此是无可替代的,理解和平衡。

  

   在我看来,这部著作集中关注的最重要的且与中国当下经验有关的问题是,既然美国司法有一些显然的甚至众所周知的制度弱点和缺点,为什么美国法学界提不出有效或恰当,甚或相关的改革建议。事实上,美国顶尖法学院的学者们根本就不关心司法制度的这类问题,而常常更关心大而无当的宪法理论。波斯纳的回答就是本书的题目:在今天的美国,司法界与法学界太“各行其是”了。这两个曾经休戚相关、相互依赖的行当如今渐行渐远,很难理解对方,也很难听懂对方了。波斯纳具体分析了司法界和法学界的这种隔膜发生的原因和后果。针对这些问题,他也提出了一些并不高大上、务实可行的改革建议。即便如此,我的预判是,很难落实,很难生效,很难真正沟通两者。其中最重要的原因之一是,当年曾高度依赖法官司法实践的法学研究者如今有了自己新的学术受众,有了一个新的学术消费市场,不限于,但往往就是,在法学人的圈子之间。法学人的学术事实上已不大依赖法官的司法实践了,自然也就不大在意法官和司法的体制性需求了。

  

   为什么会与中国当下有关——甚至相当贴切——呢?因为当今中国的法学同样未能,甚至基本无法,为中国法院系统的改革和发展——而不是作为个体的法官——提供急需的知识。尽管总体说来,中国的法官和法院还很愿意(或是装作很愿意?)倾听法学人的声音,也经常召集各种专题会议,听取一些法学人的改革建议;而另一方面,许多入世的或预备“入仕”的中国法学人看上去也很关心法院和法官,时常评论一些热点案件或事件,重复着司法/法官独立、程序正义、法官职业化专业化以及其他一些不可能更加正确的法治意识形态,但在我看来,两者的关注点缺乏交集,事实上,常常是“两股道上跑得车,走得不是一条路”。最突出的表现为,司法改革的一些措施,看起来也大致符合了法学人的一些建议,但往往不大可行,行不通,甚至完全变味——被用来谋求其他利益。许多纸面上的司法制度的“进步”,获得了一些紧抱书本或名人名言的法学人的赞美,但只要稍稍洞悉其中机关,就会知道很难会有实在的制度收益,但维持支付的各类成本非常大。至少自1990年代初的民事案件抗辩制改革以来,司法制度改革收效不大或甚微的情况一直在加剧。

  

   20多年前,中国的法院系统面对的重要问题之一——尽管从来不是唯一,也未必是最重要的——是法官学历不高,专业训练和职业知识不足。就此而言,法学界生产的大量广义的法教义学知识,无论是有关实体法或是有关程序法,有关法律论证、推理和解释,对当时的法院系统整体看来还是颇为及时的。但即便在那时,中国法院系统所需要的知识也并不只是法教义学的知识。因为自改革开放以来,为了应对社会变化带来的种种案件压力和社会需求,中国的司法制度,各级法院甚至各个法院的内部组织结构就一直处在变化之中,即便当时还没有提出和启动司法改革之际。1990年初民诉法修改以及由此引发的抗辩制改革就是典型例证之一。注意,这一改革看似程序法的,诉诸的理由或许是程序法的甚或“坐堂办案”这种理念,但真正推动其发生并确立的却是中国社会的变革。[4]要理解和有效实践这一制度需要的主要不是法学的尤其不是法教义学知识,而是与法律和司法领域内非教义问题直接间接相关的知识,主要是一些政治学、社会学、经济学和管理学的知识甚或常识。

  

   但由于中国法学院,作为制度和体制,一直更关心法学的知识,如今甚至更关注法教义学知识,这当然是有理由的。没有理由的是它一直不关注、不了解也不愿了解这些非法学的知识。由此导致的一个重大弊端是,中国法学人现有的知识储备基本无法回答,有别于法官面对的,法院系统面对的难题。几次司法改革的五年纲要,在我看来,基本上未有显著或实在的成效,甚至加剧了一些问题。想想第一个《五年改革纲要》[5]后中西部地区特别是基层法官的流失,想想缺乏实际效果的法官交流和轮岗制度,想想理论上追求的从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度,想想近乎完全违背初衷的法官助理制度。[6]

  

   新近的一些改革也遭遇了同样的问题,甚至就在改革推进的过程中。我举两个例子。

  

   例证之一是立案登记制改革。一个社会设立法院自然是希望法院来解决纠纷。但这并不意味着法院有能力解决一切纠纷。一般说来,法院只适合,通常也只能依据法律规则或司法先例来解决有关校正正义的问题,即个案的纠纷。但社会中常常有些纠纷,乍看起来是有关校正正义的个案,隐含的却是分配正义的规则问题。

  

   例如,农村外嫁女能否继承父母遗产?从相关法律文本来看,显然可以,这也符合新中国确立和坚持的男女平等的公共政策。只是在中国农村社会,由于外嫁女事实上,由于不能和不便,不承担赡养父母的责任,以及传统的大宗财产都是不动产且无法货币化,由此演化确立的农耕社会的普遍规范或民间法是女儿不继承家庭财产。但如今中国社会变化巨大,遗产货币化不但可能而且常常成为现实,加上征地拆迁的经济补偿,遗产继承就成为中国农耕社会的现实可能,有关遗产继承的诉讼出现且日渐增加。但法官很难应对。因为这类诉讼实际要求的是废除农耕社会长期遵循的普遍规则,尽管很有道理,也符合法律和公共政策,但这样的司法判决往往会催生家庭内部围绕财产继承的矛盾和纠纷,并且会进一步促进这类案件的供给。这就令法院处于一个非常尴尬的位置,它从理论上的纠纷解决者变成了纠纷激化者和纠纷促成者。当然,这一点不应成为法院拒绝受理这类案件的理由。但这确实是司法改革的一个难题。更重要的是,这类案件,无论结果如何,至少都有一方当事人可能将怨气转向法院。如何可能让人民群众在这样的司法个案中感受到公平正义?

  

   由此才可以看出,在任何社会,最大量的纠纷一定是通过立法(包括习惯法)、行政这类政治行动,通过仲裁、调解、互惠甚至相互忍让等社会机制,以及在现代工商社会通过保险这类市场机制,予以回应的,不可能指望法院来大包大揽。法院只是正义的最后一道防线,最后一道,并不是最正义的防线,也不是最坚强的防线。

  

   因此,仅仅抽象地理解法院的功能是解决纠纷,就显然不够。一定要在社会格局和政治体系中来了解和理解法院适合以及能够接受和处理什么样的纠纷。这不仅涉及立法、行政和司法的政治学知识,还涉及市场、社会和政府的政治社会学知识,也涉及对当代中国社会变迁和社会规范的社会学、经济学的理解,以及基于所有这些理解之上法官的恰当应对和长袖善舞。仅仅有便民诉讼的强烈意愿,无论出于为人民服务的理念还是进一步改革的政绩,都不可能从根本上改变这一基本格局,任何大动作的影响都只可能是边际性的,换言之,大致只能是“换汤不换药”。这就是为什么虽更名为立案登记制,[7]最终实际收获的就一定还是某种形式的事实上的立案审查/审核制。[8]

  

   另一例子是法学界常常严厉批评,中国法院也一直声称或承诺要予以改革,科层化的行政管理体制,希望建立符合审判工作规律的体制。因此,有了法院“扁平化”管理的制度设计。这种批评抽象来看确有道理,眼下强调“让审理者裁判由裁判者负责”的法官责任制设计看起来也很有针对性,但由于缺乏其他学科的知识,因此无论是批评者还是改革者事实上都有意无意忽略了科层制发生的原理,不理解科层制所应对的中国法院系统和中国法官普遍存在的问题。新的扁平化制度设计在我看来,很不现实。我预言,不用五年,就可能以各种方式重现于法院的江湖。

  

   中国司法要面对的一个最重大的社会制约就是人口众多,人口密集,因此许多法院都面对超量的案件。因此,中国大多数地区的各个法院都有众多法官,其数量远远超过美国联邦系统的任何一个法院。事实上,许多法院,如浦东法院,朝阳法院和海淀法院各自拥有的法官数量就超过了美国联邦法院系统的全部法官(625名)!从管理学上看,一旦一个法院内法官的数量多了,内部若没有协调统一机制,即便都依据统一的法律或都遵循先例,各自独立裁判的法官或分别组成的合议庭也常常会对类似案件做出不同的判决。这并不是理论推断,美国学者的经验研究就发现,联邦第九巡回区法院的法官人数最多(28人),无法全员听审,内部没有有效的统一协调机制,因此该法院的判决在某些方面最为反复无常。[9]同一法院内的不同法官判决分歧会令普通民众疑惑,有损司法的公信力。在当今中国,由于法院内法官人数太多,这个问题对法院权威的潜在威胁就更大。而在许多学人看来不符合审判工作规律——其实只是不符合美国法院和法官审判模型——的科层化就成了应对这个问题的制度措施之一。这不是说科层化管理一定就好,它确实会侵蚀法官的一些独立判断。但问题是,如同韦伯曾经指出的,当众多专业职业人士共同从事一项受规则约束的事业之际,科层化是一个减少差错保证规则统一的组织制度措施,事实上是法治的保证。[10]在这一分析下,就并不存在某种始终如一更符合审判工作的规律这样一个本质主义的制度选项,只能选择一种在计算了所有成本(包括风险)收益之后的理性的制度。

  

   法院系统中科层化管理体制的发生也还与众多法官的社会心理需求有关。和所有人一样,法官也需要某种晋升机制来自我确认,这不仅意味着自己的工作获得了社会和体制的承认,有时甚至也需要借此来向同学、家人或熟人来“炫耀”。这没啥丢人的,因为有了这种感受,人才可能会有幸福,也才会努力工作。因此,法院系统是一定需要一种科层来满足法官的这种内在需求,激励法官努力工作。而且这种科层等级制至少对于一些法官来说必须是相当实在的(往往是具体职务,即具体能管某些人和事),不能只是些符号的(如按工作年份的统一晋升一级,无论是法官级别、干部级别或工资级别)。

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文章来源:《法治现代化研究》

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