赵宏:保护规范理论的历史嬗变与司法适用

选择字号:   本文共阅读 132 次 更新时间:2019-04-10 00:32:59

进入专题: 保护规范理论   主观公权利     原告资格  

赵宏  

   摘要:  保护规范理论主张,公法规范必须包含“私人利益保护指向”,才能确认该规范会生成主观公权利。这一理论不仅促成了客观公法规范与主观公权利的互相剥离,也为个人公法权利的判定提供核心指针。保护规范理论自提出开始历经方法的变迁、规则的调整和重心的转移,并逐渐形成架构完整的理论谱系。我国行政审判自2017年明确采用保护规范理论,并将其作为判定原告资格的重要基准。这一基准的纳入不仅使我国行政诉讼原告资格的判定有了清晰的思考步骤,也使对原告权益的保障摆脱了诉讼法明确列举的桎梏,而转向对行政决定所涉及的客观法规范的保护意旨的解释。

   关键词:  保护规范理论;主观公权利; 原告资格

  

   引言

  

   在我国行政诉讼中,原告资格一直以来都是颇具争议的问题。从1989年《行政诉讼法》只有笼统概括的规定,至2000年行政诉讼法司法解释将原告扩展为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织”,再至2014年《行政诉讼法》修法删除“法律上”,将原告类型化为“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织”,我国的原告资格从整体看,呈现逐渐放宽的趋向,而修法也使“利害关系”自此成为我们判断原告资格的核心基准。

   但由于学界迄今都未形成获得普遍确信的有关“利害关系”的诠释和分析框架,故何为利害关系、又如何借由这一基准来划定我国行政诉讼的原告范围,就成为司法适用和法律解释的难题。为获得一套相对缜密稳固的推导框架,很多法院尝试从域外学理中寻求启示。鉴于我国行政诉讼的原告资格与德国法中的诉讼权能基本相当,而德国法又将这一问题诉诸主观公权利(DassubjectiveoeffentrechtlicheRecht)以及保护规范理论(Schutznormlehre),保护规范理论遂成为我国司法裁判借鉴的重要资源。在2017年“刘广明诉张家港市人民政府行政复议案”中,法院首次以较长篇幅阐释保护规范理论,并将其作为判断利害关系的重要参考。[1]而在另一些案件中,法院虽未直接提及保护规范理论,但同样借助与这一理论具有实质关联的“主观公权利”“反射利益”等概念来框定和厘清“利害关系”。[2]因为有相对丰富的法教义支持以及相对确定的思考脉络,借由保护规范理论来填充利害关系,相较此前模糊不清的判定基准,显得更为客观且具说服力。

   作为德国现代公法中的一项核心教义,[3]保护规范理论提出至今已逾百年。该理论并非毫丝未变,而是历经方法变迁、规则调整和重心移转的复杂发展,从最初的普遍确信到之后遭遇严苛责难。20世纪60、70年代,很多学者甚至将主观公权利受到压制的原因都归咎于保护规范理论,并因此激烈主张,主观公权利学理甚至作为整体的德国公法都应“与保护规范理论彻底告别”。[4]这股风潮直至20世纪80年代有关保护规范理论的讨论“复兴”后才有所缓和。经历波澜起伏的发展历程,保护规范理论现在的意涵与初创时已大异其趣。从这个意义上说,我国的司法裁判要借鉴保护规范理论来框定利害关系和原告资格,就有必要对这一理论进行整体性、脉络性考察。基于上述思考,本文尝试对保护规范理论在德国法中的发展嬗变进行体系化阐释,并在此基础上对我国司法裁判借鉴这一理论进行评析,由此来提示这一理论在我国司法适用中的价值与问题。

  

   一、保护规范理论的诞生及其与主观公权利的关联

  

   保护规范理论由布勒(OttoBuehler)于1914年提出。作为主观公权利的判定基准之一,保护规范理论自始就与主观公权利紧密关联,且一直都是主观公权利的“基础性构成”。[5]

   在布勒之前,德国公法大师耶利内克在其1892年出版的《主观公法权利体系》一书中,已完成了对主观公权利的系统建构。耶利内克将主观公权利定义为,“由法制所承认和保护的针对益(Gut)和利益(Interesse)的意志权力(Willenmacht)”,这一定义结合了此前私法或者将主观权利或者界定为益和利益,[6]或者界定为意志权力[7]的观点,而将主观公权利作为意志与利益的综合。[8]耶利内克认为,“服从者的主观公法权利被客观法创设和保护,并被客观法实现”,但这并不意味着,“主观权利就是客观法的反射物”,相反,主观公权利是国家对于个体作为“国家成员的人格”的认可,“人格并非权利,而是一种身份、一种地位”,[9]但在这种地位之上却附着了各种权利,其“地位理论”也依此逻辑推导而来。耶利内克对公民主观公权利的体系化概括,使“主观公权利”自此成为观察公法的全新线索,后世也赞誉其引发了公法哥白尼式的范式转变。“主观公权利”概念的提出,绝非只是私法上主观权利理论在公法的延伸,或私法观察方法在公法的投射,而是对公民具有相对于国家的权利主体地位的承认,是对此前主流的、认为公法只是客观法秩序的“公权否定说”[10]观念的彻底挑战。正因其破除了传统国家与个人间的权力关系,并将这一关系也作为权利义务互动往来的法律关系对待,主观公权利学理被认为具有了现代宪政的重大意义。[11]

   如果说耶利内克是现代公权利理论的奠基者,那么布勒则是此后重要的助推人。布勒在以下维度上延续和发展了(在某种程度上也改写了)耶利内克的公权利学说。

   其一,概念范围的缩减与固化。尽管耶利内克通过“地位理论”着重刻画了公民的主观公权利,但他所塑造的公权利体系却是一种“整体的主观公权利”,这种公权利并非仅限于个人相对于国家的权利,同样也包含了“国家的主观公权利”(diesubjectiveoeffentlicheRechtdesStaates)。[12]但此后因为诸多学者对“国家主观公权利”概念的反对,主观公权利渐渐丧失针对国家的一面,而被缩减为个人的法律地位。[13]布勒在其有关主观公权利的经典概念中,将这种趋向彻底固化:“主观公权利是臣民相对于国家所拥有的,以法律行为或是以保护个体利益为目标的强制性法律规范为基础的,向行政或国家提出要求,要求其为一定行为的法律地位。”[14]

   因为布勒的上述定义在现代公法中发挥着近乎桥头堡的意义,“国家的主观公权利自此从主观公权利的定义中被彻底排除”。[15]尽管后世为摆脱这一概念中所包含的威权因子,将“臣民”替换为更符合伦理的“公民”或是“市民”,[16]但这仅属于回应现实的“标签更换”,其核心内容并未被实质性修改。对国家主观公权利的排除,一方面使公权利理论的指向更趋明确,另一方面也与现代宪法理论中国家拥有权力(权限)、而个人拥有权利的区别配置相互嵌合。

   其二,判断基准的提取。与私法权利一样,主观公权利在建构过程中同样面临三个问题:第一,客观法与主观权利之间的关系;第二,权利与司法保护之间的关系;第三,意志力与受法律所保护的利益的关系。[17]尽管耶利内克在其著作中对上述问题均有涉及,[18]但上述三个问题的最终解决还是由布勒完成。在布勒关于主观公权利的经典定义中,包含了确认主观公权利的三项前提,即主观公权利的产生依赖于:第一,强制性的法律规范;第二,法律权能;第三,保护规范理论。后世将这三项要素概括为主观公权利的概念要素,或者是提取主观公权利的三项步骤。[19]

   布勒对上述三项要素的归纳均来自私法的启发,但与同时期私法对于主观权利的界定相比,仍旧存在一些差异。[20]首先,客观法规范作为主观公权利的首要基础,这一点在主观公权利的建构过程中几乎无争议。尽管强调客观法的优先性与自然法的思想并不相符,但“法律依赖性”却在很长时间内被作为主观公权利的天然属性。[21]值得注意的是,布勒在客观法规范之前又加入了“强制性”作为限定,由此也将裁量规范排除在主观公权利的产生基础之外。主观公权利的适用领域也因此被大大限缩,一些行政作用的特定领域因为有裁量规范的“庇护”,而得以从司法控制中逃脱。其次,法律权能要素源于对私法中将“主观权利”定义为意志能力的观点的吸收。根据布勒的观点,主观公权利中的法律权能要素就是“公民可向行政提出要求”。但“法律权能”或是“意志能力”过于抽象,其在适用过程中被逐渐简化为“司法保护”,即提起行政诉讼的权能。[22]这一点也使主观公权利得以与反射利益(Reflexinteresse)互相区分,后者被认为无法通过司法救济获得实现。[23]值得注意的是,主观权利的“司法保护性”较早已在私法中受到排挤,[24]但在此处却被公法所召回。[25]最后,在上述三项概念要素中,颇具争议却延续最久的就是“保护规范”。根据这一基准,从客观法中提取主观公权利的基础还在于,“这一规范在保护公共利益的同时,至少同时服务于某个特定的人或人群的私人利益”,换言之,客观法规范必须包含确定的“私人利益的保护指向”(Individualinteresserichtung)。由此,私法中的“利益理论”同样被嵌入主观公权利的概念要素之中。

   其三,探求主观公权利的法技术手段的确立。保护规范基准的提出,使主观公权利不再是从耶利内克所言的身份或是保护地位而得出,而是直接从公法的一般法规范中得出。[26]这一区别又与耶利内克和布勒对于自由的差异性理解有关。在耶利内克看来,“一切自由都是免受违法强制的自由”,这类自由并非来自于限制性法律的设定,而是公民针对违法干预的一般性防御权,即来自于“依法律行政原则”对于国家违法干预的防御。[27]但在布勒那里,是否以及赋予何人主观公权利属于立法者的裁断范畴,主观公权利的产生依赖于立法者通过一般法的明确赋权。[28]除归纳出清晰确定的判定步骤外,布勒强调主观权利对客观法的依赖性,并将主观公权利的探求诉诸客观法规范的“个人利益保护指向”的意义还在于,个人权利的框定是通过法技术手段,即法律解释的技术来完成,而非诉诸自然法下抽象难辨、变动不居的“权利与自由”观念,个人相对于国家的法律地位也因此是由客观法中的具体个别的主观权利所构筑。布勒的上述归纳明显带有彼时弥漫于德国的实证主义法学观的影响,也在很大程度上助推现代公法及其核心制度的法化。[29]

  

   二、从“保护规范基准”到“保护规范理论”

  

   布勒对于主观公权利的界定以及对其三大概念要素的归纳,在此后较长时间内都保持了连续性和一致性。[30]即使在魏玛时代,宪法的整体构造已经发生了根本变革,由此带来国家法领域的“方向与方法之争”[31],但对主观公权利,尤其是行政法领域的主观公权利概念却未产生实质性波及。[32]尽管与传统理论在核心问题上保持一致,但至《德意志联邦共和国基本法》(以下简称《基本法》)颁布前后,主观公权利的概念要素还是在一些细节上展现出新的趋向。[33]这使原本作为主观公权利概念要素之一的“保护规范基准”被逐渐扩充为“保护规范理论”。

首先,在布勒最初关于主观公权利的定义中,以“强制性的法律规范”作为前提,排除了裁量规范能够产生主观公权利的可能,这种观点一直延续至1945年前后。但伴随裁量理论的发展,尤其是“无瑕疵裁量请求权”(AnspruchsauffehlerfreieErmessensausuebung)的提出,主观公权利与强制性规范之间的关联被解除。学界认可裁量规范能够作为主观公权利的产生基础,无瑕疵裁量请求权甚至被作为一种全新的主观公权利的类型。[34]这一观念的倡导者即公权史上的另一重要人物:奥托·巴霍夫(OttoBachof)。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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