张翔:“合宪性审查时代”的宪法学:基础与前瞻

选择字号:   本文共阅读 369 次 更新时间:2019-04-10 00:31:12

进入专题: 合宪性审查  

张翔  

   摘要:  中国宪法学面临一个可能到来的“合宪性审查时代”。改革开放以来,从“宪法监督”到“合宪性审查”的制度演进,以及“合宪性法秩序的建构”的学理准备,为新时代宪法学的自省确立了外部和内部条件。建构中的合宪性审查的“前端”(法律草案的合宪性控制)和“后端”(备案审查中的合宪性审查)两种机制,为宪法学设定了新的议题。合宪性审查新机制的建立,部分地为宪法教义学的开展排除了制度障碍。与司法中心的违宪审查制度下的宪法教义学不同,中国合宪性审查制度下的宪法学应该更多关注“立法中的宪法教义学”,从积极和消极两个层次,为立法的“内容形成”和“越界控制”提供智识支撑。同时,应当将宪法教义学的视野从基本权利领域拓展到国家机构领域,并且应当积极推进“宪法程序法”研究。宪法学应当在与其他部门法学科和其他社会科学的良好互动沟通下,协力推进法治建设与国家治理现代化。

   关键词:  合宪性审查 立法 宪法教义学 国家机构教义学 宪法程序法

   目 次

   导言

   一、 制度前史:从宪法监督到合宪性审查

   (一)制度确信下“机构/程序”的纠缠演进

   (二)作为立场宣示的术语选择

   二、学术前史:法秩序合宪性控制的学理

   (一)宪法至上

   (二)“良性违宪“

   (三)规范宪法

   (四)法律的合宪性解释

   (五)宪法与部门法

   三、制度设问:合宪性审查需要怎样的宪法学

   (一)合宪性审查的“前端”与“后端”

   (二)司法裁判中的宪法援引

   四、学术作答:“立法中的宪法教义学”及其他

   (一)制度障碍的排除

   (二)立法中的宪法教义学

   (三)从基本权利教义学到国家机构教义学

   (四)“宪法程序法”

   结语

  

   导言

  

   2018年是改革开放四十周年。2018年通过的《宪法修正案》第33条和第34条,将《宪法》序言第十自然段中“在长期的革命和建设过程中”和第十二自然段中“中国革命和建设的成就”的历史性表述“革命和建设”修改为了“革命、建设、改革”。但这并不意味着“改革”是已经完结的历史时期,相反,“改革”仍然是当下的时代精神,并指向不断延展的未来。这是因为,作为执政党的中国共产党仍然强调“全面深化改革”,并设定了“完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化”的改革总目标。[1]在改革开放四十周年到来之前,中国共产党的十九大报告又作出了“经过长期努力,中国特色社会主义进入了新时代,这是我国发展新的历史方位”的判断。在此总体性判断之下,对于各个不同的领域而言,“新时代”会有更为具体的意涵。对于法律人共同体而言,“新时代”是一个全面推进依法治国的新时代;对于民法学界而言,“新时代”是一个“民法典时代”;[2]而对于宪法学者而言,“新时代”或许是一个“合宪性审查时代”。

   理由显而易见:十九大报告提出“推进合宪性审查工作”,“合宪性审查”这一长期以来仅为学界使用的术语进入政治文件而成为重要制度安排;2018年通过的《宪法修正案》第44条,将全国人大“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”。其后,经由全国人大常委会的决定,宪法和法律委员会被赋予“推进合宪性审查”的新工作职责;[3]同时,长期处于“鸭子浮水”[4]状态的备案审查也走向前台,开始更为公开和积极地运作。四十年来,中国宪法学界一直在为合宪性审查鼓与呼,也为此做了相当的学术积累。[5]在当下这个可以对“合宪性审查新时代”的开启谨慎乐观的时间节点,中国的宪法学人有必要反躬自省:宪法学术当如何贡献于合宪性审查的制度建设,以及当如何贡献于合宪性审查的具体运作。笔者尝试,在对制度前史和学术前史的梳理基础上,分析合宪性审查为中国宪法学设定的议题,思考未来的宪法学应有怎样的学术担当、遵循怎样的研究进路。不避浅陋,略陈陋见,以就教于方家。

  

   一、制度前史:从宪法监督到合宪性审查

  

   (一)制度确信下“机构/程序”的纠缠演进

   在我国现行宪法的起草过程中,“宪法监督”就是最重要的议题之一。这首先是基于历史教训。1981年6月27日中国共产党中央委员会《关于建国以来党的若干历史问题的决议》指出:“逐步建设高度民主的社会主义政治制度,是社会主义革命的根本任务之一。建国以来没有重视这一任务,成了‘文化大革命’得以发生的一个重要条件,这是一个沉痛教训”,必须“完善国家的宪法和法律并使之成为任何人都必须严格遵守的不可侵犯的力量”。[6]这一决议是1982年《宪法》制定的重要思想基础。在1982年《宪法》的起草过程中,许多人担心宪法在制定后不能贯彻实施。“北京大学有的教授认为,如果说一九五四年宪法有缺点的话,就是缺少保障执行的措施”。[7] “大跃进”“文化大革命”等重大违宪行为的惨痛教训,促使人们高度重视新宪法起草中的宪法监督制度。[8]当时的制度设想极具开放性,有许多人提出要设立一个专门机构如宪法法院、宪法委员会或由法院来保障宪法的实施,[9]甚至建议设立与全国人大平行的宪法委员会,[10]但最终宪法起草者还是采纳了由全国人大、全国人大常委会监督宪法实施的方案。在由全国人大及其常委会监督宪法实施的方案下,宪法起草中还研究过设立“宪法委员会”专门负责处理违宪问题的两个方案:[11]一个是“宪法委员会”与全国人大常委会地位相当,仅对全国人大负责;另一个是“宪法委员会”地位低于全国人大常委会,对全国人大及其常委会负责,协助全国人大及其常委会行使宪法监督职权。前一种方案被认为会导致全国人大有两个常设机关,不符合人民代表大会一元化领导的体制。[12]遗憾的是,后一个方案,也就是设立专门委员会性质的“宪法委员会”的方案也未被采纳。这就形成了虽然1982年《宪法》规定了全国人大及其常委会监督宪法实施,但并无专门委员会专门承担该项工作的制度事实。

   专门机构的缺失成为宪法监督制度的“先天不足”,相关的完善意见也指向设立专门机构。1983 年,王叔文等30名全国人大代表曾联名向六届全国人大一次会议提出议案,建议在全国人大下设宪法委员会;1989年,湖北李崇淮等31 位代表、四川王叔文等32 位代表向七届全国人大二次会议提出建议全国人大设立宪法委员会的议案。法律委员会在针对后一个议案的审议报告中指出:“自1982年12月全国人大修改通过新宪法以来,全国人大几次会议都有代表提出加强宪法实施监督的议案和建议,全国政协委员也有这样的提案,不少人民来信也提出了这方面的意见,七届全国人大常委会工作要点也提出要改进和加强监督宪法和法律的实施的工作。”[13]可见这一问题一直广受关注。但此议案并未被纳入全国人大或者全国人大常委会的议程,理由是,全国人大组织法已经规定了各专门委员会协助人大和人大常委会监督宪法的实施,“问题是要加强这方面的工作,可以不另设宪法委员会。”[14]这个答复其实从另一个侧面说明,各专门委员会并未能有效协助全国人大及其常委会进行宪法监督。1993年宪法修改时,又有代表建议在《宪法》第70条中增加规定全国人大设立宪法委员会的内容。对此建议,《中国共产党中央委员会关于修改宪法部分内容的补充建议》指出:“根据宪法第七十条的规定,全国人大可以设立专门委员会性质的宪法委员会,宪法可以不再作规定”。[15]这一意见在设立“宪法委员会”的态度上开始有所松动。但直到2018年宪法修改,宪法委员会的设置并未被提上议程。

   机构层面没有突破,2000年通过的《立法法》却做出了宪法监督程序上的重大突破。《立法法》第五章对备案审查的制度和程序作了比较系统的规定,并创新规定了五大类国家机关(国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会)和“其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民”就可能同宪法或法律相抵触的法规、自治条例和单行条例向全国人大常委会提出违宪违法审查的“要求”或者“建议”,而且设定了处理程序。[16]但这一被寄予厚望的程序设计,却遭遇了运行实效性上的困境,除了“孙志刚案”等极少数案例外,其功能罕有发挥。[17]不过,这一程序设计却带动了工作机构层面的改变。2004年5月,全国人大常委会在法制工作委员会内设立法规备案审查室,专门承担对行政法规、地方性法规、司法解释的具体审查研究工作,这个机构成为了在备案审查层面开展宪法监督的工作机构。但这个机构的运作却略显神秘,外界很难获知其工作程序或工作成效。

   然而,法治实践中却出现了各种涉及宪法的诉求,特别是众多部门法的问题不可避免地转化为涉及宪法的争议。于是,在宪法规定的宪法监督制度难以发挥作用的情况下,出现了突破既有制度框架的尝试。2001 年8 月13 日,最高人民法院就“齐玉苓案”做出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(以下简称“齐玉苓案”批复),在处理实际案件的同时,也回应了学界关于“宪法司法化”的制度期待。这一批复引发了热烈争论,并因其中包含的“基本权利在私法关系中的效力”问题,刺激了中国宪法学关于基本权利研究的繁荣。然而,这一做法却因为抵触关于宪法监督权和宪法解释权归属的明确宪法规定,自身无法获得权限合宪的评价,因而最终于2008年12月8日被最高人民法院废止。“宪法司法化”尝试失败,问题又回到了原点:如何完善既有的全国人大及其常委会监督宪法实施的制度。

   制度“破冰”开启于中国共产党的十八大。十八大之后不久的2012年12月4日,习近平总书记《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》中指出:“宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施”;2014年10月23日,中共中央十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求:“完善全国人大及其常委会宪法监督制度,健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”;2017年10月18日的十九大报告又提出“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威”;2018年3月,中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》,做出相关机构安排;2018年3月11日通过的《宪法修正案》第44条,将全国人大的“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”;2018年6月22日,全国人大常委会通过《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》,规定“宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上,增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责”。这一系列政治决断与制度安排,在思想上有巨大解放,在机构和职责安排上终于实现了突破。

此外,既有的备案审查制度也终于走上前台,2017年12月,全国人大常委会首次听取审议了备案审查工作情况的报告。这个报告首次对该制度运行现状进行全面总结,并公开了若干案例,[18]立即成为学术界和实务界关注的热点。[19]同时,全国人大常委会开始研究制定《规范性文件备案审查工作规定》,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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