张翔:“合宪性审查时代”的宪法学:基础与前瞻

选择字号:   本文共阅读 690 次 更新时间:2019-04-10 00:31:12

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张翔  
并在2018年8月征求实务部门和宪法学专家的意见,[20]该规定已于10月在法工委内部讨论,或将于近期出台。

   (二)作为立场宣示的术语选择

   如果以十九大报告为分界点,我们可以发现官方在术语使用上的明显变化。在相关文件中,除了继续使用“宪法监督”外,开始使用“合宪性审查”,并有意识回避了此前学界更常使用的“违宪审查”。这一术语选择,在笔者看来,或许有三方面的意涵:首先,在既有的“监督宪法的实施”“宪法监督”之外,“合宪性审查”这一新术语的使用,表达了通过制度创新实质性推进宪法监督的政治决心;其次,表明中国的合宪性审查与西方的违宪审查话语体系的区分,强调中国制度的独特性。“要坚持理论自主”“研究和阐释我国合宪性审查制度与西方违宪审查制度的本质区别”[21]。尽管“合宪性审查”抑或“违宪审查”实际上都是对“constitutional review”的移译,但不使用“违宪审查”更多是一种立场和方向的宣示,也就是“增强坚持走我们自己的合宪性审查发展道路的自觉性和坚定性”[22]。这与1982年宪法最终未接受移植其他国家的宪法监督模式有着脉络关联。第三,减少争议、增进共识,并表达审查的“柔性”。在有些人的观念里,“违宪可是天大的事儿”,[23]宪法监督的议题从而就有着很高的政治敏感度。较之“违宪审查”,“合宪性审查”的语词冲击性较小。同时,这一术语也表明相关的审查工作是柔性的、协商式的,[24]而非激烈的、对抗式的,这里的“合宪性”甚至表达了比西方违宪审查制度中的体现机关尊重的“合宪性推定”[25]更为克制的内涵。

   小结:从现行宪法起草时的“宪法监督”话语到当下的“合宪性审查”话语,中国宪法学所面临的制度环境已然发生了比较明显的变化。此种制度演进,构成了当下反思中国宪法学发展方向的外部条件。

  

   二、学术前史:合宪性法秩序的建构

  

   在制度条件的更易之外,宪法学的学科前瞻,还应当建基于对四十年来宪法学术的总结与反思。[26]在笔者看来,四十年来的中国宪法学有一个贯穿始终的主题:合宪性法秩序的建构,也就是取向于推进宪法的实施,推进作为最高法和根本法的宪法的真正落实,推进国家的法秩序接受宪法的价值贯彻和规范控制。对此主题的关切,最初表现就是对宪法监督制度的研究。对于如何健全和完善我国宪法监督制度,宪法学界有着持续不断的热情。如胡锦光教授所概括的:“从1981年以来,这一问题一直成为我国宪法学的所谓‘热点’问题,我国宪法学研究者花费了很大精力来讨论和研究这一问题,在理论上也取得了较大的进展”。[27]在“宪法监督”“宪法实施的保障”“违宪审查”“合宪性审查”“司法审查”“宪法司法化”等术语下的研究,形成了丰富的学术积累。关于宪法监督制度的研究,已有学者做了比较充分的学术综述,[28]本文不再重复。笔者想说明的是:在关于合宪性审查的制度研究之外,我国宪法学界还对合宪性审查制度的运行目标——法秩序的合宪性控制——有着自觉的学理建构。限于篇幅,这里仅选择四十年间中国宪法学的若干“关键词”来略加说明。

   (一)宪法至上

   宪法至上,或者说宪法的最高法律效力,是合宪性审查制度的规范基础,也是对法律体系进行合宪性控制的学理基础。美国确立司法审查制度的马伯里诉麦迪逊案判决的核心论证之一就是“宪法是最高法,违宪的法律无效”。[29]我国现行宪法起草时,王叔文教授就已经敏锐地捕捉到了这一命题,他在1981年发表的《论宪法的最高法律效力》一文中有这样的论述:“应该首先肯定,宪法也是法律,它和其他法律一样,具有法律效力,即具有拘束力和强制力。违反宪法的行为,是地地道道的违法行为, 必须坚决进行斗争,应诉诸有关机关依法制裁。同时,宪法和一般法律又有所不同,它是一个国家最根本的法律,具有最高的法律效力。”[30]他还进一步指出,宪法的最高法律效力,是就它与一般法律的关系而言的,宪法是制定一般法律的依据,另一方面,一般法律“不能和宪法的规定相抵触,否则就没有法律效力,应该废除或者修改。”[31]这些表述,于今而言是平平无奇的常识,而在“无法无天”时代刚刚过去的1980年代初,则是振聋发聩的法治宣言。经过学者们的再三申说,[32]“宪法至上”的观念如今已深入人心,成为在新时代进行法秩序的合宪性建构的学理基石。

   (二)“良性违宪”

   1982年《宪法》序言的最后一段“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力”的表述,是对宪法的法律规范性、根本性和最高性的宣告。[33]但不可否认的事实是,宪法的根本法和最高法地位在宪法颁行后很快就遭到了来自社会变迁的冲击。随着改革开放的深入,在非公经济、土地制度和市场体制等领域,出现了与宪法存在明显紧张的改革举措。改革与宪法的矛盾成为了宪法学无法回避的问题。[34]郝铁川教授于1996年提出了 “良性违宪论”。他认为在1988年宪法修正案通过之前, 私营经济不受法律保护,发展私营经济意味着与宪法的规定相抵触(形式上违宪), 但当时这样做却符合发展社会生产力的要求(实质上合宪)。郝铁川教授认为改革做法只要符合三个有利于的标准——即有利于社会生产力的发展、有利于国家和民族的根本利益、有利于社会的行为,就算违反了宪法的规定,也是一种良性违宪。[35]童之伟教授随即对“良性违宪论”提出批评,指出良性违宪的做法是一种故意违反宪法、破坏宪法秩序的行为,不仅有损宪法权威,宪法实施过程中体现的灵活性也超过了法治所能容许的最大限度。童之伟教授认为宪法实施灵活性的底线在于国家机关制定的规范性文件或作出的行政行为须满足形式的合宪性,即不得违反宪法条款在逻辑和通行的语义之下所能做的最大解释,以获得合宪的外观。[36]韩大元教授参与了这场讨论,他认为应当将宪法的规范性与社会现实性统一起来,承认社会转型时期的“正常的冲突”的合宪性,并不会损害宪法的权威。[37]韩大元教授的这一调和观点,暂时终结了“良性违宪”的争论。但改革与宪法的关系问题却一直是宪法学绕不过去的问题。十余年后,仍有学者以“宪法变通”[38] “实质合宪论”[39]和“宪法规范层次论”[40]等学理展开新的阐发。时至今日,中国共产党已经明确提出“重大改革要于法有据”[41]的论断,规范性似乎已获得了相对于现实正当性的通常优先性,但在“效力”与“实效”、“当为”与“存在”之间,宪法学仍须做精细谨慎的学理建构。

   (三)规范宪法

   “宪法至上”和“良性违宪”之间无疑存在对立或者紧张,但究其问题实质,却都指向“宪法的规范性”。“宪法的规范性”也是从现行宪法起草开始就受到宪法学界普遍关注。王叔文教授明确反对否认宪法规范性的观点。他指出,尽管宪法具有原则性的特点,“但并不意味着宪法的各项规定只具有政治宣言的性质,可以不规范化。宪法规范也应具一般法律规范所固有的基本特征,即在国家生活的根本性问题上,明确规定什么是需要认真执行的,什么是需要加以禁止的;什么是合法的,什么是非法的,明确遵守和违反的界限”。[42]在肯定宪法规范性的认识下,胡锦光教授对于宪法规范的构成要素(特别是制裁要素),宪法规范的特点以及如何通过宪法修改和宪法解释使得宪法规范适应社会实际等问题进行了研究,[43]大大深化了宪法学对宪法规范性的认识。

   林来梵教授的研究更进一步。他尝试从“规范宪法”这一具有基础理论性质的概念出发,回应“如何消解坚持改革开放与维护宪法秩序之间的悖论”[44]的时代命题。他主张对改革中出现的宪法现象的处理方式应返回至宪法规范,遵循一种契合我国宪法法治观的规范主义做法,“确切地说就是返回到适度地接近规范主义、但又不至于完全退到法律实证主义的那种立场”,[45]在改革与宪法的关系中,既定的、实在的宪法规范始终处于轴心地位,但同时又保持宪法规范适度的开放性。而他相信,中国宪法最终能够修成正果,成为实至名归的规范宪法。[46]“规范宪法”命题的确立,恰好与“齐玉苓案”时间吻合,从这一时间节点开始,规范法学意义上的基本权利教义学研究成为宪法学界重要的致力方向。[47]经过几代学人的努力,走向“规范宪法”成为了中国宪法学的学术共识,也成为了中国法治建设的推进方向。

   (四)法律的合宪性解释

   走向“规范宪法”的目标,指向的应该是以宪法解释为中心的宪法教义学(笔者在相同意义上使用另外两个术语:“宪法解释学”“宪法释义学”),但是由于宪法监督制度长期缺乏实践,宪法教义学的研究缺乏直接的制度应用性。而2008年“齐玉苓案”批复的废止,又使得取向“宪法司法化”的宪法教义学努力也落空。然而,在“齐玉苓案”批复被废止之前,宪法学界就已经找到了宪法影响司法的另外路径。2008年,笔者发表了《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,[48]稍后,上官丕亮教授发表了《当下中国宪法司法化的路径与方法》。[49]此后,“法律的合宪性解释”成为宪法学的一个重要学术增长点。[50]黄卉教授对相关研究进行了综述:“2008年‘宪法司法化运动’失败后,宪法学界希望宪法走入司法实践的努力并没有停止,最为显著的工作成果便是复兴了可被视作‘司法化运动’之续篇的合宪性解释理论。根据该理论,我国各级人民法院在对个案裁判所适用的法律进行解释时,当将宪法原则和精神纳入考量范围,在多数可能的解释中,应始终优先选用最能符合宪法原则者”。[51]关于法律的合宪性解释的学理研究和具体操作,很大程度上丰富了宪法学术,也推动了宪法学走向精细化和技术化。尽管在笔者看来,合宪性解释是法律解释而非宪法解释(当然有不同见解),但毫无疑问,对法律的合宪性解释会间接促进宪法解释的展开,而对合宪性解释的研究也必然会推动宪法教义学的研究。

   (五)宪法与部门法

   法律的合宪性解释还必然指向另外一个研究方向:部门法中的宪法问题。宪法需要各个部门法领域的立法来具体化,宪法的实施除了宪法监督的层面,还有通过立法实施的层面,这是中国宪法学界的共识。[52]但是,宪法作为部门法律制定依据的观念,却并未能在一些法律的制定中充分体现。[53]宪法与部门法关系问题受到学界普遍关注的契机是“《物权法(草案)》违宪”争议。[54]这场纷扰最终以《物权法》第1条写入“根据宪法,制定本法”和草案中若干内容的删改而得到解决,但在此之后,部门法议题的宪法化成为了普遍现象。除了继续关注法律起草、修改中的宪法问题之外,[55]宪法学者同时也更加关注部门法司法适用中的宪法问题。比如,白斌针对争议巨大的“许霆案”,认为这是刑法面临的困境,而解决的方案在宪法。要让刑法规范的解释受到合宪性的控制,贯彻宪法上基本权利的核心价值。[56]在关于涉户犯罪的研究中,白斌归纳认为:刑法规范和刑事判决理应承载并实践宪法的精神与价值。因此,为回应刑法教义学所面临的困境,在实定法所型构的整体法秩序下,应将刑法的规定置于规范宪法的价值体系下加以考察,以实现对具体刑法规范的合宪性控制。[57]白斌的研究,比较早地触及到了宪法教义学与部门法教义学的关系问题。

随着研究的深入,学者们开始意识到,宪法与部门法的关系不是单向的宪法对部门法的控制关系,而是有着复杂的相互影响关系。比如,杜强强认为应注意到“宪法规范与刑法规范之诠释循环”而做到“宪法和部门法的相互动态调适”。他非常有洞见地指出:“一国法律秩序本是一个动态的规范体系,对法律的解释需要考虑到宪法的规定,而对宪法的解释岂能无视普通法律的规定?法律解释者负有义务将宪法与下位阶法律规范互为动态调整而维持法律体系的和谐。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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