邓建鹏: “化内”与“化外”:清代习惯法律效力的空间差异

选择字号:   本文共阅读 223 次 更新时间:2019-04-08 07:41:45

进入专题: 清代习惯   法律效力  

邓建鹏  
习惯总体上处于静态规则体系的“末位法源”地位。[78]在司法方面,学者认为:“法院运用习惯尚属于经验性、个别性、零散性状况;法官更倾向于将习惯视为一种事实而非法律”。[79]在最近十几年间,有学者指出虽然国家在立法上对习惯尤其是民事习惯更为尊重和认可,但截至2011年我国现行有效行政法规中认可的绝大部分习惯都是与少数民族有关的习惯。[80]国家重视习惯,更多的是基于宗教事务管理和巩固民族团结进步的考虑,这在一定程度上是旧有传统的再现。对清代习惯问题的研究之于我们理解当代中国习惯与法律的关系进而重新思考法治建设之路具有历史启示意义。

   习惯原是地方社会的重要自生规则,在基层治理中本可发挥重要功能。长期以来,受传统影响,国家法制一直持改造习惯的面目示人,其对习惯的疏离易引发负面影响。清代中国法律由官僚集团制作的痕迹过于明显,导致国家法与社会实践之间存在较大背离,国家转而依据道德之治与命令之治,削弱了法律的威信。在当代,学者指出,过于强调制定法的地位,忽视习惯法在社会的威信,形成片面强调国家法“一刀切”式的治理方式,使政府在治理过程中过于强硬地解决问题,导致旧的习惯规则所内蕴的价值体系被瓦解,外部灌输的制定法规则尚未被乡民接受和吸收,极易造成内外规则的嵌套和混乱。[81]

   不仅如此,国家法主动疏离习惯,甚至严重影响中国的法治进程。习惯是地方上民众长期认可的交往与行为规则,规则背后代表了广泛民众的合意。远离习惯的国家法,容易成为官方单方面意志的强制。学者从中西比较视野角度出发,认为西方走上现代法治之路得益于习惯法能制度化地进入国家法律,“从西方经验来看,习惯法可以成为中国法治建设的中心之一”。[82]习惯本可以成为我国当代法治的促进因素,但在过去较长时间里被视为法治的障碍。

   法律的有效运行并不是单纯取决于立法者的良好意愿,同时还取决于它赖以生存的文化土壤。真正的法律往往是人们自觉遵循的依据,而非立法者刻意设计之结果。法律的正当性与合理性部分源于对社会内部自生秩序──习惯——的遵守。法律适度接纳习惯,意味着法治建设走的是上下双向融合之路,其更容易被社会接受,有助于法治之路顺利开辟。综上,对清代国家法与习惯关系的研究启示了今人:立法者应抛弃传统的单纯国家本位法观念,在立法过程中采纳多元视角,适度认可习惯同为治国之常经,使中国法制整体有扎实的本土社会根基。1986年《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”2017年《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第10条则将习惯作为民事法律渊源之一。新法的重要变化体现了立法者对习惯及社会生活的重视,是对《民法通则》的重大改进。不过,我们仍然要尽力避免未来民法典注重对外国民法排列组合而忽视本国国情的倾向。[83]如学者一再指出,现下一些民法学家和法典起草者很少表现出对民间习惯一类社会实践的“同情的了解”,遑论重视和尊重。[84]民法学家亦承认,多年来我国民事立法没有注意习惯的重要性,这在一定程度上不仅导致法律规则不能转变为人们的自觉行为,而且导致立法旨意与习惯的现实相悖,使法律可操作性降低。[85]因此,《民法总则》虽规定习惯是可选择的补充性法源,但未来民法典及民事司法实践是否必然吸收习惯作为法源,习惯是否可以制度化地进入法律,仍有赖于法学家与立法者参照前述经验教训,努力推动法律与习惯的融合之道,实现法典的中西会通。

  

   【注释】 *中央财经大学法学院教授

   基金项目:国家社会科学基金项目(13FFX017)

   [1]参见[美]罗伯特·C.埃里克森:《无需法律的秩序:邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第1页以下。

   [2]参见何小平:《清代习惯法:租佃关系研究》,法律出版社2016年版,第1页以下。

   [3] See David C. Buxbaum, Contracts in China During the Qing Dynasty: Key to the Civil Law, 31Journal of Oriental Studies, 195-196(1993).类似观点,参见李力:《清代法律制度中的民事习惯法》,《法商研究》2004年第2期。李力认为,中国古代民事法律规范主要以习惯法的形态存在,并且以大量民间契约为表现形式,而官方法律制度则通过州县自理审判对民事习惯法加以认可和接纳。

   [4]马珺:《清末民初民事习惯法对社会的控制》,法律出版社2013年版,第21页。

   [5]参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第41页。

   [6][日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第72页。

   [7]参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第64~68页。

   [8]参见[日]寺田浩明:《关于清代土地法秩序“惯例”的结构》,王莉莉译,载刘俊文主编:《日本中青年学者论中国史》(宋元明编),上海古籍出版社1995年版,第651~673页。

   [9]参见[法]巩涛:《失礼的对话:清代的法律和习惯并未融汇成民法》,邓建鹏译,载尤陈俊、缪因知主编:《北大法律评论》(第10卷第1辑),北京大学出版社2009年版,第89~120页;Jér?me Bourgon, Rights, Freedoms, and Customs in the Making of Chinese Civil Law, 1900-1936,in William C. Kirby ed.,Realms of Freedom in Modern China, Stanford University Press, 2004,pp.84-112.

   [10]张晋藩:《清代民法综论》,中国政法大学出版社1998年版,第23页。

   [11]参见梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996版,第38页。

   [12]何勤华:《清代法律渊源考》,《中国社会科学》2001年第2期。

   [13]鲁西奇:《中国历史的空间结构》,广西师范大学出版社2014年版,第1页。

   [14]徐爱国:《法律文化的空间与时间维度》,《光明日报》2017年5月1日。

   [15]参见张世明:《法律、资源与时空建构:1644-1945年的中国》(第一卷),广东人民出版社2012年版,第27页。

   [16]张世明:《法律、资源与时空建构:1644-1945年的中国》(第二卷),广东人民出版社2012年版,第559页。类似观点,参见王志强:《法律多元视角下的清代国家法》,北京大学出版社2003年版,第6~13页。

   [17]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2005年第5版,第588页。

   [18]刘俊文:《唐律疏议笺解》,中华书局1996年版,第478页。

   [19]参见《宋刑统》,薛梅卿点校,法律出版社1998年版,第109页。

   [20](宋)朱彧:《萍洲可谈》,中华书局2007年版,第134页。

   [21]苏钦:《唐明律“化外人”条辨析——兼论中国古代各民族法律文化的冲突和融合》,《法学研究》1996年第4期。

   [22](明)余继登:《典故纪闻》,中华书局1981年版,第103页。

   [23](明)余继登:《典故纪闻》,中华书局1981年版,第192~193页。

   [24]王义康:《唐代的化外与化内》,《历史研究》2014年第5期。

   [25]参见马建石、杨育棠主编:《大清律例通考校注》,中国政法大学出版社1992年版,第295~296页。

   [26]参见鲁西奇:《中国历史的空间结构》,广西师范大学出版社2014年版,第238页。

   [27]包思勤、苏钦:《清朝蒙古律“存留养亲”制度形成试探》,《民族研究》2016年第1期。

   [28]参见《蒙古律例》卷之二《户口差徭》,该书现藏于中央民族大学图书馆。

   [29]苏钦:《中国民族法制研究》,中国文史出版社2004年版,第124页。

   [30]参见蒲坚主编:《中国古代法制丛钞》(第四卷),光明日报出版社2001年版,第436~437页,

   [31]《清实录》(第17册《高宗实录》),中华书局1986年影印版,第257页。

   [32]参见[法]巩涛:《失礼的对话:清代的法律和习惯并未融汇成民法》,邓建鹏译,载尤陈俊、缪因知主编:《北大法律评论》(第10卷第1辑),北京大学出版社2009年版,第94~100页。

   [33]《大清律例》,田涛、郑秦点校,法律出版社1999年版,第601~602页。

   [34]中国第一历史档案馆编:《乾隆朝上谕档》(第一册),档案出版社1991年版,第100页。

   [35]《大清律例》,田涛、郑秦点校,法律出版社1999年版,第602页。

   [36]转引自苏钦:《中国民族法制研究》,中国文史出版社2004年版,第52页。

   [37]《稀见清知府文档》(第4册),全国图书馆文献缩微复制中心2004年版,第1752页。

   [38]《稀见清知府文档》(第4册),全国图书馆文献缩微复制中心2004年版,第1798页。

   [39]参见罗洪洋:《清代地方政府对黔东南苗区人工林业的规范》,《民族研究》2006年第1期。

   [40] Hugh T. Scogin, Civil “Law” in Traditional China: History and Theory, in Kathryn Bernhardt and Philip C. C. Huang eds.,Civil Law in Qing and Republican China, Stanford University Press, 1994,p.30.

   [41](清)余治:《得一录》,卷十一之一,“收毁淫书·宪示”,清同治八年(1869)苏城得见斋刊本。

   [42](清)余治:《得一录》,卷十一之二,“翼化堂·教化两大敌论”,清同治八年(1869)苏城得见斋刊本。

   [43](清)余治:《得一录》,卷十四之一,“乡约·附慈溪县乡约示谕”,清同治八年(1869)苏城得见斋刊本。

[44](清)余治:《得一录》,卷十四之一,“乡约·宪示”,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 清代习惯   法律效力  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法律史
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/115835.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统