邓建鹏: “化内”与“化外”:清代习惯法律效力的空间差异

选择字号:   本文共阅读 223 次 更新时间:2019-04-08 07:41:45

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邓建鹏  
在“化内”,习惯通常未被赋予法律效力,相反,往往是官方整斥的对象。那么,同样是习惯,为何“化内”与“化外”存在上述显著差异?清代地方和中央官员的议论为此提供了答案。

   (一)“化外”民族暴力抵制下的临时妥协

   乾隆年间,苗民喜爱佩刀的习俗与官方禁令产生抵触。强迫苗民归顺其统治的做法(禁止佩刀的习惯)遭到了苗民抵制。在数年苗民大起义后,清代政府逐渐改变了对苗疆的国家法约束,转而尊重当地习惯。

   乾隆三十一年(1766),军机大臣、吏部等奉旨议覆贵州按察使高积关于禁止苗人佩刀跳月的奏请,“查佩刀本苗人之夙好,而跳月亦自仍其土风,原无碍于政教。即有如该按察使所称,讎杀、淫杀等事,则向来苗民犯法,自有科条……若如该按察使所奏,欲使苗民习俗,一时尽遵礼教,并责成该管官,定以年限考核,无论势所难行,徒滋扰累……今高积所奏既不准行,所有裤刀之禁,亦停止”。[55]这一争论表明,官僚集团原本以国法、礼教作为移风易俗的治理标准,在这一点上,中央对待“化内”与“化外”的策略本一以贯之。但是,硬性以政教治理诸如苗疆,革除当地习俗,将带来社会动乱。在权衡利弊后,作为退让,朝廷认为不妨尊重当地原有习惯。此如学者所述:“许照苗例审理案件完全是因为苗俗相延已久,影响很大,统治者不得不顺之、认可之。”[56]这意味着,“苗例”的法律效力虽在国家层面的立法(如《大清律例》)和地方司法实践中得到确认,但从朝廷角度而言,实为权宜之计。

   有学者认为,贵州苗疆官府在争江判决中对惯例相当重视,其体现了官府以苗疆稳定为重的原则和宗旨。[57]但在“化外”之地,一旦礼义教化得到普及,官方对该地就有能力实施全面控制,推行国家法律则势所必行。据学者研究,除了确立“苗例”(即苗人的习惯)的地位,在“改土归流”后,清代政府另对苗疆地区制定了比较系统的法规,涉及当地行政组织、司法制度、土地管理等各个方面,促使苗疆地区法制的内地化。[58]在这一点上,朝廷对待“化外”与“化内”的治理态度渐趋于一致。

   我们再度以苗疆为例,据学者研究,在雍正末年,许多官员借向苗民征收粮赋之机勒索和盘剥,导致苗民大规模武装反抗。清代政府几倾全国之兵力、财力,经数年才镇压下去。清代政府继续武力镇压的同时,也在法律上作了相关调整。清代政府正式确认苗例在“贵州苗疆”的法律效力,有不得已而为之和安抚苗民的用意。清代政府虽然认可“苗例”,但又通过一些立法限制“苗例”的适用范围。“苗例”在清代只适用于苗民之间发生的轻微的刑事案件和民事案件,涉及苗汉间的一切案件,则一律适用国家的制定法。[59]在这种长期奉行中央专制集权的传统下,中原的王法政令向来都没有作简单退让。学者认为,清代政府对苗疆的“因俗而治”,并非完全不变地依苗俗治苗人,哪怕完全适用“苗例”的案件中,在已经依“苗例”审结的基础上,清代政府仍然可以依汉律对案件主体进行额外的惩处。这表明,清代政府对苗疆的“因俗而治”,并非完全不变地依苗俗治苗人。[60]

   (二)清政府高压下的“从化”趋势

   有学者从更长的时间段,指出本来是汉代的“不用天子法度”和“正朔不及其俗”,本来是唐代的“化外人同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论”,至元明时,则开始用各种手段迫使“从化”。清代政府在诸如苗疆等地有直接以官律干预山地民族的做法。[61]这意味着,在“化外”,治理规则的内地化乃是不可变更的趋势,其背后代表的是中央权力意志对“化外”控制的雄心。

   清代“因俗而治”的治边思想受中央专制集权思路的深层支配,治理“化外”的政策因时因事不断变化。为及时实现对蒙古与回部的统治,清政府在最初处理上述地区的案件时,以其习惯为重,《蒙古律例》的内容在这方面表现得比较突出。但至嘉庆十七年(1812)开始,出现了蒙古人犯罪适用内地律的规定,《蒙古律例》的内涵亦发生变化,其既借鉴了旧有蒙古法的内容,也吸收了清代基本法典中的法律制度。

   具体言之,存留养亲是中原传统法律制度中体现儒家孝道的刑罚执行制度。传统蒙古法和清初制定的蒙古律中并无类似制度。“直到嘉庆初期,存留养亲才逐步被引入蒙古律。留养制度能够在嘉庆初年被引入蒙古律中,外部原因是清代官方意志的推动作用……清代政府虽秉承‘因俗而治’的治理原则,但对其他文化的包容不能掩盖清廷内部长期存在实现国家‘法制统一’的意愿。”[62]上述情况在《理藩院则例》的编订过程中也得到反映。《理藩院则例》编纂完成于嘉庆二十年(1815),这部法规在《蒙古律例》基础上完成。[63]学者认为,《理藩院则例》除注重蒙古族的权利和义务外,还注意协调《理藩院则例》与内地律例之间的关系,诸如在“戏杀过失杀伤人”一条中规定:“凡蒙古戏杀、过失杀伤人,俱查照刑例分别定拟”。这类条文在《蒙古律例》中还没有,在嘉庆朝、道光朝、光绪朝的《理藩院则例》中则表现出不断增多的趋势。这反映了清代政府对蒙立法随着多民族统一国家的发展而具有向内地化方向演变的趋势。[64]

   康熙年间曾两次修订《蒙古律例》,一次在康熙六年(1667),另一次是康熙三十五年(1696)。“晚至嘉庆十九年(1814),《回疆则例》汉文本的初次编纂缮写工作才完成,次年刊刻印刷。《蒙古律例》吸纳不少蒙古习惯法,《回疆则例》则纳入的回部习惯法较有限,反而显示出与内地法律有较高一致性。”[65]在“化外”法制内地化的趋势下,“化外”习惯的留存空间逐渐被压缩。平定回部初期,乾隆帝虽然曾谕示:“办理回众事务,宜因其性情风俗而利导之,非可尽内地之法治也。”[66]但随着时间推移,《大清律例》在清代中国版图中的适用空间扩大。学者指出:“18世纪中期维吾尔社会对不同罪行适用的刑罚,其依据包括回人旧例,即和卓时代以来维吾尔人的习惯法;‘回法’、‘回疆之例’是维吾尔法;‘回经’是伊斯兰经典。在1760年以后清代政府把它作为维吾尔的习惯法或以伊斯兰教典为依据的法律。其后开始逐渐地适用清律,借以强化他们对异民族的统治。”[67]

   (三)政治一元与文化多样的空间张力

   以上研究充分说明,一方面清政府对某些空间的习惯直接赋予法律效力;另一方面,上述做法主要是针对“化外”民族的习惯而言,这种赋予习惯以法律效力的做法并非治世常经,而是维护国家统一和稳定的权宜策略。长期来看,中央王朝制订的法典总是向“化外”不断扩张。虽有学者指出“文化中国”是多元的,尤其在清代政府对“化外”之地因俗而治的政策支配下,文化的多元与政治的多元乃不争的事实。[68]如果泛泛而言的话,那么此论符合历史事实。但是,细细分析,这种清代政府不得已的策略实处于变动不居的状态。大帝国的广土众民,空间的复杂多元,使文化多元成为长期存在的事实。法制多元乃是中央政府不得不向文化多元妥协的产物。因此,有人认为:“从文化内部的观点看,只有一种法,那就是国家法。我们所谓习惯法不过是‘民情土俗’的一部分,其当存当废,端视其美恶而定”。[69]从这种文化一元的视角洞察清代习惯,或失之偏颇。

   不过,政治一元化──诸如不分“化内”与“化外”,贯彻统一的法令,则始终被中央政府视为大经大法。虽然明清两代涉及“化外人”犯罪的法律虽近似,但清代政治情形与明有异。“蒙古为满人统一,不得不另行规定别样适用的法律,同时又由于西北回民、南方苗人反抗势力的存在,又不得不部分承认他们各自习惯法的地位。这就实质上更改了自明代以来不问违法对象是谁一率适用国家法的原则。”[70]

   “化外之民”享受中央王朝因俗而治的阶段性“政策优惠”。这种策略伴随了王朝安定边境的政治妥协之考量。文化多样与政治一元之间的空间张力始终存在,推动国家法的统一适用乃中央王朝一贯之策。这意味着,在文化多样与政治一元的紧张关系中,随着时间的流逝,“化外人”接受中央王朝足够的礼教熏陶,政治一元化逐渐占据上风,在“向化”之后,他们原本获得中央认可、具有法律效力的习惯将被国家法取而代之。

   晚清时期,劳乃宣对沈家本等修订的刑律提出反对意见,其理由是“广谷大川异制,民生其间者异俗。修其教不易其俗,齐其政不易其宜。是故王者之治天下也,礼乐刑政莫不因其民俗以为制”。[71]劳乃宣“礼乐刑政莫不因其民俗以为制”之类的言论,对近年学者的研究颇有影响,然而其不过是用以抵御西法“入侵”的一种说辞,并不符合此前清代政府一贯的言说、政治企图与治理实践的真实内涵。学者认为:“清末民初民事习惯对民法典制定的作用相当有限,法律只是国家的产物而不是社会的产物,只是从统治者们的政策和价值中自上而下移动的产物而不是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来的产物。”[72]晚至1929年,胡汉民仍认为:“我们知道我国的习惯坏的多,好的少。如果扩大了习惯的适用,国民法治精神更将提不起来”。[73]胡汉民对习惯的负面评价是清代政府一贯做法在近代的延续。

  

   六、结论

  

   本文认为,首先,习惯法律效力的空间差异及其在清中后期的动态变化,体现了清政府在“化内”与“化外”一以贯之的国家法本位主义特征,在国家法侵蚀下,习惯只能被边缘化。清代中国的习惯是否具有法律效力,不在于学者自行推论,而应基于空间及法制多元化的事实,综合当时官方有代表性的言行和司法实践,进行相关证成,得出正确结论。否则,相关洞见存在典型的“我注六经”、主观判断的嫌疑,结论偏离真相。

   其次,本研究说明,在广土众民的清代中国(以至当代中国),空间多元致生的规则多样化乃是常态。因此,对中国法制的整体研究的而言,空间差异和制度多样性都是重要的观察视角。长期以来涉及清代中国法制的诸多研究,实质多针对中原汉族聚居的有限区域。基于区域研究得出的结论,又被学者不假思索地等同于整个清代中国法制。这种做法以民国时期瞿同祖先生的早年名著《中国法律与中国社会》为典型。他的这种学术进路在《清代地方政府》(英文版)中更是得到充分体现。《清代地方政府》(英文本)在20世纪60年代出版后,美国知名中国史学者高慕柯(Michael Gasster)在评价该书时认为,人们希望了解清代地方政府的地区差异,[74]但显然该书无法满足读者的这一要求。

   近年来,这种学术进路的欠缺日渐引起学者的反省。[75]遗憾的是,这些反思未能在法制研究领域引起足够反响。例如,黄宗智运用了四川巴县和直隶宝坻县等有限的几个县级司法档案,最后致力于的却是整个清代中国民事审判的研究。[76]这种研究是如何从几个特定县域的民事审判一跃而成为整个清代中国的民事审判?黄宗智没有作基本的说明。受上述名家影响,近十余年来类似问题不断涌现。以一本收入“国家哲学社会科学成果文库”的著作为例,作者吴佩林的研究主题为清代县域民事纠纷与法律秩序,研究的空间却主要限于清代四川省南部县,研究素材几乎全部是南部县司法档案。该书序的作者杨天宏即先行指出:以发生在南部县的区域性案例来推论发生在清代中国的全部案例,书中本应只是基于南部县得出的地方性、局部性判断几乎全部为全局性的清代中国判断所替代。[77]偏远的南部县(局部)与清代中国(整体)之间存在巨大逻辑跳跃,我们却未见作者尝试作过弥补这种逻辑断裂的任何理论论证。清代习惯研究在方法论上给我们的启示是,在法制研究中应适度消解固有的“内地中心主义”模式。

最后,习惯法律效力的空间差异以及清政府对待习惯的态度和方式仍在延续,甚至其背后的政治逻辑亦存在古今相似性。在行政机构处置方面,学者认为,近年来,官方对习惯的处置总体上以“改造”为终极目标,当前阶段以“利用”为基本态度,以“协调”为技术手段,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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