邓建鹏: “化内”与“化外”:清代习惯法律效力的空间差异

选择字号:   本文共阅读 223 次 更新时间:2019-04-08 07:41:45

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邓建鹏  
如前述“内地的边缘”。“化外”未通行儒家礼义和国家法制,与“化内”差异显著,其治理模式和适用的规则亦存在多样性。故而,在回应“清代中国”的习惯问题时,必须注意到“化内”与“化外”是考察法制的重要分野。在此种空间差异影响下,人文内涵和法制理念区别甚大。

  

   三、习惯在“化外”的法律效力

  

   历代以来,中央王朝对“化外”之地多实行“修其教不易其俗,齐其政不易其宜”的“因俗而治”对策。在清代,“化内”与“化外”习惯的法律效力泾渭分明。在远离中原王法政令核心区的“化外”,一些当地习惯被统治者正式赋予了法律效力,具体做法包括:一是直接制定地区性特别法,将地方习惯作为特别法的核心,直接赋予习惯正式的法律地位;二是未制定特别法,但以中央法令形式,要求地方官普遍援引当地习惯为裁决依据,习惯视同为法律。

   清政府管理边疆民族地区时,针对当地特定社会制度和习惯制定了特别法,如《蒙古律例》《番例》和《回疆则例》等。这些法规的适用空间仅限于当地,但依然是清代法律制度的重要组成部分。“《蒙古律例》是其中的典型代表,主要适用于外藩蒙古、归化城土默特及察哈尔游牧八旗,其内容借鉴了传统蒙古法的内容。”[27]

   《蒙古律例》融汇大量蒙古习惯,如对犯罪及民事纠纷规定主要采取“罚牲畜”之处罚方法,罪犯可用牲畜赎罪。在司法审判上,《蒙古律例》保留了传统的“人誓”习俗。在婚姻家庭问题上,《蒙古律例》依地方习俗,规定蒙古人实行聘礼婚,“两姓结亲,俱系平人,其聘礼牲畜给马二匹,牛二只,羊二十只”。在聘定之后若女婿病故,所给之畜取回,其女病故,则取回一半。[28]这均是通过国家立法形式对当地习惯规则的认可。正如学者所述:“《蒙古律例》是按蒙古习俗制定”。[29]

   雍正十一年(1733),西宁办事大臣达鼐于《蒙古律例》内摘选关系番民易犯条款,纂成《番例》,颁发遵行。嗣准刑部议覆:“番民僻处要荒,各因其俗,于一切《律例》素不通晓,未便全以内地之法绳之。不若以番治番,竟于夷情妥协。嗣后,自相戕杀命盗等案,仍照《番例》罚服完结,毋庸再请展限。”此事一并获得皇帝允许,对于寻常命盗等案,皇帝不要求“化外”之民遵照国家法,同意根据《番例》,“以番治番”,按照当地习惯规则治理。[30]

   乾隆帝在谕军机大臣等时指出,在处理新疆回民案件时,“办理回众事务,宜因其性情风俗而利导之,非可尽以内地之法治也”。[31]皇帝提及不必一一依内地的法律治理,说明在司法上尊重当地习惯,直至赋予其同等于法律的地位,乃是其边疆治理策略。巩涛认为,习惯法的第一个显著特征,就是它是成文的,制订习惯汇编的作法,西欧早在11世纪就已经开始了,这种特点在清代找不到特定对应物。在帝制中国,无论是哪一层级,都不存在由官方、半官方或是私人倡导而形成的习惯汇编,寻找习惯并以之统治当地民众的做法,乃是来源于殖民地法的实践。[32]比照清政府在上述“化外”的治理实践,这个观点并不准确。

   针对南方贵州和湖南的苗疆地区,清政府根据对当地的控制程度,有针对性地要求地方官员或尊重当地习惯,或引国法为据。雍正三年(1725)定例规定:“凡苗夷有犯军流徒罪折枷之案,仍从外结,抄招送部查核。其罪应论死者,不准外结,亦不准以牛、马、银两抵偿,务按律定拟题结。”[33]这条规定对苗疆的劫盗及伤毙汉人情节严重者照清律处罚,虽然考虑到了苗民的特殊情况,对军徒流折枷处罚,减轻了刑罚,但否定了杀人、伤人以牛马赔偿的苗族习惯法。这意味着,对刑事案件,统治者要求苗疆一并适用国家法律。

   但是,此类思路在后来有所修正。乾隆即位,鉴于改土归流以后,赋役过重,苗疆多次起义。朝廷鉴于战争的教训,在立法方面作了新的调整,对苗民间争讼案件的管辖问题,明谕:“苗民风俗与内地百姓迥别,后苗众一切自相争讼之事,俱照‘苗例’完结,不必绳之以官法”。[34]此谕明确指出,苗民风俗与“化内”之民有异,应援引“苗例”(苗疆纠纷解决的基本习惯规则)作为裁决自相争讼案件的依据,国家法被排除在适用范围之外。对同一“化外”之地的治理,乾隆对其父亲的思路作了重大修正。

   乾隆五年《大清律例》编成后,乾隆这道上谕正式被编入其中,即“其一切苗人与苗人自相争讼之事,俱照苗例归结,不必绳以官法,以滋扰累”。[35]这确认了苗疆习惯——“苗例”——在处理苗民间民事纠纷及部分刑事犯罪的法律效力,当时地方官员在立法与司法实践中,要求寨头、甲长等人普遍遵循此规定。湖南巡抚蒋溥称:“苗人户婚田土、偷窃雀角等细事,各令具报到官,责令寨头、甲长照苗例理处明白,取具遵依存案。”[36]与《蒙古律例》等地方特别法典不同,“苗例”只是对苗疆习俗的概括,本身并未成文化,而是以中央法令形式,要求地方官员普遍援引之为裁决依据。

   重视苗例不只是立法层次的文字规定与高层高员的言说,在当时的司法实践中也得到具体响应。例如,在道光二十八年(1848)四月贵州黎平府知府审理吴林氏与吴廷松两家人的婚姻纠纷时,吴廷松之子吴应青休弃结发妻子吴三音,知府“照依苗俗,断令应青出财礼银二十两补偿三音,以作休退之资。三音任听林氏择配,廷松父子不得掯阻”。[37]在道光二十八年(1848)四月黎平府知府审理另一起婚姻诉讼时,亦“照依夷俗”判结。[38]不仅如此,有学者认为,至少在清代黔东南苗族当江(轮换开木材行交易中介)问题上,官府对民间习惯和惯例相当重视。[39]因此,泛泛而谈地认为清代中国的习惯未被官方赋予法律效力,显然不符合事实。

   美国的中国法律史学者宋格文(Hugh Scogin)比较中西法制后提出,从西方法制史角度看,“习惯常被当作是法源之一,被认为是适用于正式法律制度之中的原则或标准。在这里,法与习惯的区分逐渐消失,习惯往往就是法律”。[40]过度强调这种西方经验的特殊性是不准确的。在上述清代“化外”之地,很大程度上习惯就是法律。

  

   四、习惯在“化内”的法律效力

  

   在儒家文化氛围深厚的“化内”,同时也是官僚实施稳定统治的区域,清代的官僚集团往往对当地习惯多持明确的否定态度。与“化外”不同,我们从官僚集团的规范性文件或者中央权威的正式表态中,均几乎找不到明确认可“化内”习惯具有法律效力的依据,也不存在各地官员在司法裁判中普遍援引习惯的要求。

   相反,在“化内”,清代大部分官员将移风易俗作为其治理民众的重要政务,地方民间风俗恰是正统意识形态所要求变革的对象。例如,道光十八年(1838),江苏按察使司按察使裕谦在论及严禁淫书、淫画时指出:“本署司载陈臬事,重莅是邦,首以移风易俗为要务”。[41]“从来天下之治乱系乎人心,人心由乎教化,教化一日不行,则人心一日不转。教化者,圣王驭世之微权,实人心风俗转移向背之机,不可一日或废者也。”[42]此表达了官方将礼仪教化、纠正人心、转化风俗习惯置于一起的内在逻辑。

   类似观点非常普遍,如同治五年(1866)浙江慈溪县正堂宋某“为劝行乡约以安民业、以厚风俗事。慈邑向敦礼教,俗厚民安。近有花会、庙会擒诈等项,为害匪浅。本县到任以来,业经严捕,其风顿息”。[43]根据咸丰五年(1855)江苏常州府无锡、金匮县知县的言论,正人心与正风俗存在密切关系:“风俗系乎人心,人心由于教化,人心不正,风俗因之败坏。故欲敦风俗,先正人心,欲正人心,先行乡约”。[44]

   在官方逻辑中,正风俗是行政治理的重中之重,原因在于,若风俗败坏,则易造成民众违法作乱,冲击社会秩序。社会安定渊源于民风淳美,民风淳美得益于官员教化,官员教化得益于礼乐兴盛。与之类似,在道光年间,裕谦升任巡抚后,在江苏发布《训俗条约》,要求本省民众习之,其称:“本部院自十四年陈臬以来,屡为吾民出示晓谕,总以正人心厚风俗为当务之急。迩日莠稂渐戢,讼狱渐清,士习民风,渐有起色。”在裕谦拟定的《训俗条约》中,涉及内容包括,依据《周礼》有按期完婚之礼,嫁娶应及时;丧葬不得踰制,士民均应以《大清通礼》规定为标准;服饰应简朴;宴会应节制;禁信师巫治病;肃清庙宇;整肃戏曲弹唱,只能演出涉及忠孝节义的曲目;必须专心于农田等本业。[45]

   风俗习惯本属中性词,有良风,亦有恶习,自身无关褒贬。虽说在官方言论中,他们所欲整顿的对象乃是地方恶俗,诸如“不孝不悌,纠众械斗,淫书淫画,淫戏摊簧……种种削伐元气之事,久干天怒,易召天殃,宜严立议约,永远禁革”。[46]当地良善风俗,自然也是他们要维持的对象,照此论之,则在司法判决中,整合了良善风俗内涵的习惯,也应该成为官员裁判时应受拘束力的依据。但问题是,在“化内”,判定风俗习惯的善恶标准,是官员在把握国家政令和礼教基础上,源自于内心的掌控。

   寺田浩明认为,地方官判案时并不都受当地惯例的制约,而是针对具体情况,加以“恶俗、恶习”等评价,同时注重各地人们的现实生活习惯。在更多情况下,地方官虽认为某种惯例是“恶俗”,但还是暂且根据当地的惯例作出判决。地方官自己也深入社会,针对恶俗,积极地颁布一些附带刑罚规定的告示,以此为手段,随时积极介入,力图禁止或加以改变惯例本身。[47]这些“化内”的风俗与习惯可能成为官员裁决时的参考事实,但并非裁决的必然依据。在司法过程中,习惯随时有被官员视为恶俗的可能,最后被官员置换习惯的往往是官员内心的认识、政令与礼教。王志强甚至认为:“面对各种民间习俗,官员们往往以移风易俗工作的主持者身份出现。根据地方恶习,使民间惯习规范化,是其立法中的主要责任。”[48]不仅如此,对现有形式较“合理”的民间惯行,官府往往也抱持不信任的态度。“在地方法规的制定中,除非当民间风习与官员们的切身利益出现紧密联系时,他们才会将其作立法时参考的要素。”[49]

   具体而言,《大清律例》虽未提到永佃权或田面权的问题,但清代国家对这些惯习的态度在地方条例上表现得很清楚。18世纪时,福建、江西和江苏曾多次禁止这种双层所有权。[50]在有关继承的规则以及养老问题上,清代国家法律和民间习俗均出现过背离。[51]虽然学者同时认为,诸如在清代四川巴县,习俗逐渐演化为允许售者摘留家庭坟地的所有权,尽管清代法典没有特别提到此类惯习,法庭明确地倾向于承认它的合法性。[52]邱澎生以清代苏州行会习惯法为例,论证习惯具有法律效力。[53]但是,我们不得不指出,某个区域就算存在这种个例也未上升为一般性现象,毕竟,赋予习惯以法律效力并非官方的普遍决定。

   官方对习惯的这种姿态,在中国有长期传统。早至春秋战国时期的立法,就看不出其与习惯的联系。如学者所述,春秋战国时期各国公布的成文法具有强烈的政治功效,立法创制的色彩相当重。至少在汉唐以后,民间民事习惯上升为国家制定法相当困难。除在家庭婚姻、继承等少数方面外,法律与民间民事习惯有相当差别。民事立法与民间习惯的这种分离,使得民事立法难以在社会上真正发挥作用。虽然国家法律对家庭婚姻、继承方面有相应规范,但这些规范更多是礼教影响下的产物。[54]

  

   五、法律效力空间差异的原因

  

综上所述,不同学者在讨论清代中国的习惯是否被官方赋予法律效力时,研究与结论有失偏颇,多忽略了其中的空间差异因素。一方面,在“化外”,习惯通常被赋予法律效力,在司法中被援引为据;另一方面,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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