邱本:论法理思维的特性

选择字号:   本文共阅读 234 次 更新时间:2019-04-04 22:55:22

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邱本  

   【摘要】 法律思维、法治思维与法理思维是三个相互关联但又有所区别的重要概念。其中,法理思维是一种普遍性思维、一种理论思维、一种价值思维、一种理想思维、一种求真思维、一种辩证思维、一种综合思维。法理思维既是法律思维、法治思维的原理和基础,又是法律思维、法治思维的指导和引领。法理思维的特性决定了从法律思维、法治思维到法理思维的必要性,这是一个逐步递进和不断升华的过程,我们迫切需要促进这种递进和升华。

   【中文关键词】 法理思维,法律思维,法治思维

  

   【特邀主持人:邱本】

   主持人语:中国法(理)学研究取得了巨大成就,但仍然需要创新发展与转型升级。张文显教授提出“法理”是“法理学的主题和法学的共同关注”。这不仅是一个法理命题,而且犹如一盏指路明灯。

   这是法(理)学对法理这一主题和本体的回归。对于法律(学)的本质属性是什么,一直是人们孜孜以求的问题,人们也给出了各自不同的答案。如自然法学派归结为“自然”,神学法学派诉诸“神性”,社会法学派立足于“社会”,分析法学派致力于“分析”,等等。尽管它们见仁见智,但仍所见略同。我们认为,法律(学)的本质属性归根结底就是道理或法理,法理是法律的终极根据、终极原则和终极解释。

   这为法治中国建设提出了更高的标准。评价一个国家的法治水平,不仅在于其法律(治)体系是否健全,更在于其法理水平是否高明。因为前者是后者的规则化、体系化,后者是前者的总纲领、总指导。法理高明,才能法治昌明;不明法理,就难行法治。法治中国应该建立在法理中国的基础上,也只有在法理中国的基础上才能建成法治中国。

   这为中国法(理)学的创新发展与转型升级指明了方向。包括:一是要有法理意识(自觉);二是要热爱法理;三是追求法理。要促使法(理)学创新发展与转型升级,必须紧紧抓住法理这个核心并多方发力、久久为功。为此,本刊特辟专栏刊登这方面的论文,作为“法理研究行动计划”的一部分,旨在为法(理)学的创新发展与转型升级而不懈努力!

   本期发表了三篇相关论文。其中,邱本的《论法理思维的特性》认为:法理思维既是法律思维和法治思维的基础概念,又是法律思维和法治思维的上位概念。法理思维是一种普遍性思维、一种理论思维、一种价值思维、一种理想思维、一种求真思维、一种辩证思维、一种综合思维。法理思维的核心是唯法理而思维,以法理指导思维,思维方式法理化。这对于将法理思维与法律思维、法治思维区别开来,并以法理思维指导法律思维、规范法治思维都具有重要意义。丰霏的《“法理”概念的意义》指出:张文显教授将“法理”的概念内涵细致勾勒出来,并将其作为法理学的研究对象置于重构中国法理学的逻辑起点,然而,对于是否需要这样一个作为法理学研究对象的“法理”概念,以及“法理”的概念共识何以承载中国法理学创新发展与转型升级这些问题而言,非经讨论不达真意。郭春镇、曾钰诚的《党规中的法理思维》一文,从法理视角审视、研究党内法规,有助于形塑党内法规的法理化、法治化理论命题,实现中国特色社会主义法治体系、法治道路、法治国家建设的宏伟目标。

   希望这三篇论文能够起到抛砖引玉的作用。】

  

  

   人是一种有思维、会思维的动物,人的思维直接支配人的行为,人有什么样的思维就有什么样的行为。法律是人的行为规范,法律要有效地规范人的行为,关键是要规训好人的思维,使人们依据法律思维,进而实现法治。但法律要规训好人的思维,就需要研究法律思维。

   关于法律思维,人们已经做了许多广泛而深入的研究,并取得了丰硕的成果。在此基础上,党的十八大报告《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗》、十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》以及十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》等又提出或重申了“法治思维”。至于两者的关系,有人认为,法律思维是根据法律进行思考,法治思维是以法律规范为基础、围绕法律及其相关社会规范进行思考。相比较而言,法治思维更加全面和综合。法治思维能够弥补法律思维的不足,二者的区别主要表现在法律主体、评价标准、作用范围和学科属性上。法律思维与法治思维共同指向中国法治建设的实践。从法律思维到法治思维展现了法治的拓展和深化。{1}也有人认为,法律思维就是法治思维,法治思维是法律思维的政治化,是法律思维向政治思维的延伸,要求政治人也应该像法律人那样思考。法律思维的目标与法治思维是一样的,都是要达到法治目标的实现。两者的不同在于,法律思维主要是指法律人的职业思维,它的作用范围主要是司法领域,而法治思维主要是想把法律思维推广到政治和社会领域。从法治发展的历史来看,法律思维是法治思维的楷模,是政治人对法律人思维和行为方式的模仿。{2}还有人认为,法治思维是基于对法治的崇尚、信仰、敬畏而形成的治理实践思维。[1]等等。张文显教授在法律思维、法治思维的基础上进一步提出了法理思维,认为法理思维是法律思维和法治思维之上的高级思维,属于真理性、价值性、普适性思想。[1]限于论题,本文也将涉及法理思维与法律思维和法治思维的一些关系,但主要论述法理思维,特别是法理思维的特性。

  

   一、法理思维是法律思维、法治思维的基础

  

   许多人认为,法律思维就是“依(根)据法律思维”。如郑成良教授认为“:法律思维是在公共决策和私人决策的过程中按照法律的逻辑来观察、分析、解决社会问题的思考模式或叫思维方式。”{3}62梁慧星教授认为:“法律思维的本质特征是,严格按照法律条文进行判断。”{4}林来梵教授认为:“法律思维就是以法律规范为准据的思维”。{5}陈金钊教授认为:“法律思维就是根据法律的思考”。{2}

   大家之所以如此认为,不仅是望文生义,而且是为了法律至上的法治原则和宗旨。因为信仰法律是法治的前提,也是法律思维的目的。法律思维是为了信仰法律、实现法治,而不是贬损法律、妨碍法治。法律思维是为法律、法治而思维。就此而言,法律思维与法治思维并无二致。

   这里的问题是怎样界定其中的“法律”,但人们对“法律”的界定并不统一。许多人仅把法律思维局限于司法思维或法官思维,因此,他们所界定的“法律”主要是法律规则,并不包括法律理念、法律目的和法律原则。虽然也有人把“法律”界定得比较宽泛,不仅包括法律规则,而且包括法律思维规则、法律目的、法律理念、法律价值,甚至还认识到,“目的、理念和价值等在很多场景下也发挥着极为重要的、甚至是决定性的作用。没有法治理念很难做出符合法治原则的解释和论证。”{2}但由于他们坚持形式法治,以规则为中心、以尊重规则为宗旨,且认为法律目的、法律理念、法律价值具有不确定性、不可操作性而大都被排斥在“法律”之外。此外,在司法实践中还有一条戒律,叫做“不可轻易向一般原则逃避”,这就进一步限制了法律原则在司法实践和司法思维中的适用。有人也看到了法律规则的局限性,如滞后性、僵化性、漏洞性等,但“两害相权取其轻”,仍然坚持在法律思维中法律规则优先。这样一来,“依据法律思维”就被简化为“依据法律规则思维”。

   这就涉及到对法律(规则)及其适用的正确理解。

   法律规则是抽象的、一般性的,但法律规则所要适用的个案是具体的、特殊性的,两者很难一一对应,更不是天造地设的绝配,两者之间存在着不可避免的不对应性,甚或脱节性。如曾有一则广告说“:买一套仕奇西服赠一套杉杉西服”。杉杉西服状告仕奇西服不正当竞争,要求其赔偿自己的损失。但法官查遍了我国的《反不正当竞争法》,它只规定了11种不正当竞争行为[2],其中并不包括上述特定情形。如果人们只会机械地照抄照搬适用法律,那么,许多案件不是无法审判,就是审判不当。要克服这种情况,就不仅需要法律思维,而且需要法治思维,更需要法理思维。因为理为法源,法在理中;思及法理,自有法律。

   法律是固定的、稳定的,而法律所要调整的社会关系是变动不居的。这就使得法律具有滞后性,甚至法律制定之日就是法律与社会关系脱节之际。要克服法律的滞后性,使法律能够与时俱进,就不能仅仅依据法律思维、法治思维,还要精通铭记法理,依据法理思维。否则,法律调整社会关系,就犹如刻舟求剑,不仅不能调整好社会关系,反而会束缚社会发展,甚至损害法律的形象和权威。如我国《刑法》等规定的“投机倒把罪”就是如此。确立社会主义市场经济体制都好长时间了,我们的一些法律还一直规定着“投机倒把罪”,直到2009年的《刑法》修改才将其予以废除。又如2004年我国就“人权入宪”了,但直到2012年我国《刑事诉讼法》的修订才将“尊重和保障人权”写入其总则,整整晚了9年。当时还被许多人认为这是《刑事诉讼法》修改的最大亮点,但我看这恰恰是最大缺点。

   法律规则是有限的,但法律规则所要调整的领域是无限的,这就使得有限的规则难以完全把握无限的世界。要真正做到“天网恢恢,疏而不漏”,不是贪多法律规则,规则再多也无济于事,而是诉诸法律原则,法律原则是兜底条款,是万法之源,也是万能之法,是没有法律时的法律。如《瑞士民法典》第1条规定:“(1)凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题,一律适用本法。(2)如本法没有可以适用的规定,法官应依据习惯法,无习惯法时,应依据他作为立法者所制定的规则裁判之。(3)于此情形,法官应遵循公认的学理与惯例。”这就在立法上确立了学(法)理作为法律渊源的地位,具有重大意义。在法律(典)中规定法律的基本原则也是我国法律的一个优良传统。如我国的许多法律都首先规定了基本原则。在英美法系国家也非常倚重法律的基本原则或法律的基本理念,如美国联邦最高法院作出的那些著名判例,它们援用最多的就是宪法(原则)及其修正案。实践证明,只有诉诸法律原则、法律原理,才能用有限的法律把握无限的世界,真正实现法治。

   法律是死的,法官是活的。所以我国古谚云:“徒法不足以自行”“有其法尤贵有其人”,死的法律只有依靠活的法官才能灵活运用。但灵活运用又不能乱用滥用,这就需要法理思维。西方法谚说“:法律是不会说话的法官,法官是会说话的法律。”{6}224法官就是要将法律不能说的话说出来。当然,法官不能胡说乱说,而要说得合乎法律(治)的宗旨、说得合乎逻辑、说得有道理,能以理服人,这就需要法理思维。法理思维具有弥补法律漏洞、续造法律、指引法律等重要功能。所谓的法律思维、法治思维,归根结底都离不开法理思维,甚至均要上升为法理思维。

所以,依据法律思维不限于、不等于依据法律规则思维,还应包括依据法律原则思维以及法理思维。信仰法律不等于迷信法律规则,更不能“恶法亦法”。这里需要评论一下法律实证主义。霍姆斯说:“法律是法律人的圣经。法律人只有一个共同准则,那就是法律。”但我们对霍姆斯大都只是正面评价,其实他在美国法律史上也是一个充满争议的大法官。他在司法中有时也是选择性司法,如他对反垄断法的司法就是如此。霍姆斯基于他的历史哲学观念,对《谢尔曼法》非常反感,在1904年北方证券公司诉美国一案中,霍姆斯就投了反对票,认为裁定北方证券公司违反《谢尔曼法》是站不住脚的。他的异议令提名任命他为大法官的老罗斯福总统极为光火,以至于气愤地说:“我用香蕉都能雕刻出一个比他更有骨气的法官。”{7}144之所以如此,与其说是与其依法思维有关,不如说是与其法律理念、法理思维有关。有什么样的法律理念,就有什么样的法律思维,也就是说,是法理思维决定着法律思维。 (点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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