秦前红 石泽华:基于监察机关法定职权的监察建议:功能、定位及其法治化

选择字号:   本文共阅读 302 次 更新时间:2019-03-27 00:52:56

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至于为我们所熟知的所谓“行政监察机关提出行政监察建议的十种情形”,乃是结合第23条规定的八种情形进而归纳得出。但是,鉴于《监察法》与《行政监察法》之间其实并无本质上的承继关系,“监察建议”和“行政监察建议”亦无必然关联。而从监察法律有关规定来看,根据《监察法》第45条第1款第2项“对违法的公职人员依照法定程序作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定”的表述,结合“监察全面覆盖”的改革目标和立法目的,监察机关有权对“所有”公职人员“直接”作出政务处分决定,无需借以监察建议的形式;根据本法第46条“监察机关经调查,对违法取得的财物,依法予以没收、追缴或者责令退赔”的表述,监察机关有权对违法取得的财物“直接”采取没收、追缴或者责令退赔等决定,也无需提出监察建议。因此,没有必要规定监察机关提出政纪处分建议和财产处置建议的职权。

   2.纠错型监察建议:对内部处置明显失当的内容予以纠正

   由于监察机关和被监察单位对公职人员皆有作出政务(政纪)处分和问责决定的权限,同时被监察单位享有监察决定无法触及之内容,故而实践中需要解决以下两个问题:

   (1)两种决定竞合问题:如果监察机关和被监察单位分别作出了内容相斥的两个政务(政纪)处分决定或者问责决定,怎么办?解决方案有三:一是交由共同上级机关或者上一级监察机关作出评判,二是事先确定哪个决定有效,三是事先确定一个标准,例如从重(轻)原则、从先(后)原则等。笔者主张,对此需区分2种情形:如果二者分别同时作出,则被监察单位作出的决定有效,以示监察机关职权行使之谦抑;如果二者存在时间先后,根据《公职人员政务处分暂行规定》第19条第2款规定的“不重复原则”,此时应当采取“从前原则”,即作出时间在前的决定有效。

   (2)内部处置失当问题:如果被监察单位内部处置(包括内部惩戒措施、问责决定、政纪处分决定和财产处置决定)明显失当,怎么办?实践中,普通的处理失误等偶然因素导致此种情况的或是少数,更大概率还可能存在人情考量、内部护短、权力寻租等主观因素,甚至可能牵连出窝案乃至塌方式腐败。此时,被监察单位很可能利用“从前原则”,在监察机关作出监察决定或者提出督促型监察建议之前,抢先作出内部处置,意图规避监察机关对其内部公职人员的处置。对此,便可以通过纠错型监察建议加以解决。具体而言,对于被监察单位作出的明显失当的内部惩戒措施、问责决定、政纪处分决定和财产处置决定,监察机关可以向其提出纠错型监察机关,被监察单位无正当理由不得拒绝采纳,否则即承担相应法律责任。其中,对于被监察单位已作出的内部惩戒措施,考虑到“扣除说”定义下的被监察单位内部监察权仍有监察建议亦不得干涉之特殊内容,监察机关只能在《公职人员政务处分暂行规定》第9条第2款规定的范围内纠正被监察单位的内部惩戒措施。

   目前,《监察法》和《公职人员政务处分暂行规定》对上述两个问题都缺少必要的规定,需要尽快通过修法或法律解释的方式予以明确。

   3.整改型监察建议:对个案暴露的廉政制度缺陷予以优化

   监察机关提出整改型监察建议的规范依据,主要是《监察法》第45条第1款第5项规定的“对监察对象所在单位廉政建设和履行职责存在的问题等提出监察建议”。监察机关依据监督、调查的结果,分析案件发生的原因、特点、规律,找出监察对象所在单位制度和管理等方面存在的问题和漏洞,提出整改型监察建议,促使有关单位增强全面从严治党主体责任意识,有效加强监督管理、完善制度、健全机制,预防职务违法和职务犯罪行为的发生。监察建议的此项内容,使其得以在履行监察职能过程中,根据监督、调查结果,向监察对象所在单位提出完善管理、健全制约和监督权力等的建议,由此使监察建议成为推进廉政建设、构建预防和惩治腐败体系、有效制约和监督权力、实现“标本兼治、综合治理”,乃至构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制的一道重要保障。

   但是,诚如前述,鉴于监察建议属于监察处置的范畴,从法理上对“处置”的一般认知出发,监察建议之实施仍应主要针对个案而发挥其直接功能,至于整改型监察建议则宜少用,以此避免少数监察机关乱用、滥用监察建议,以及由此带来的对被监察单位正常运作秩序的侵蚀。

   在监察实践中,还要注意区分哪些“建议”不是“监察建议”。例如,从宽处罚的建议,(对人大及政协选举或任命的公职人员作出政务重处分)履行前置程序(罢免、撤职或者免职)的建议,罢免人大代表的建议,撤销人大常委会及专委会委员资格的建议,撤销政协委员会委员、常务委员及专委会委员资格的建议,责令村(居)委会主任辞职的建议等,都不应纳入监察建议的序列。对此笔者将另外撰文讨论。此外,一个重要的底限要求是:监察建议不得作兜底规定。否则,有关监察建议的任何限定皆属空谈,监察建议之实施亦将逾越法治化反腐的逻辑起点而沦为一般监督之措施,不仅侵蚀被监察单位正常运作秩序,亦有损监察机关应有权威。由此可见,监察建议乃是法治化反腐过程中的一把双刃剑,必须认真把握、谨慎使用、有序规制。

  

四、监察建议的合理定位

  

   (一)基本定位:立足监察职能、结合执法办案、遵循依法监察

   一个基本已成为政治和法律上的常识是:由于“职权”的手段性和公共性,其不得以行使主体作为利益指向;恰恰相反,职权是“出于保障利益实现的必要在法律上做的制度设计,不以职权主体自身的利益为指向而是指向公共利益”。[26]单独地分析监察权的利益指向仍然是必要的:我们认为,国家监察的终极目标乃是为了维护国家廉政秩序及社会公共福祉而对公职人员腐败行为进行的控制;进一步而论,监察建议的价值亦不限于简单地构建监察权威,而是多方博弈下的综合考量。这就要求在监察实践中,尤其需要把握好监察建议的价值取向,在惩治腐败行为、构建监察权威与尊重自治规律之间寻求微妙价值平衡。在此基础之上,我们可以结合“职权法定”这个现代法治的基本原则,实现对监察建议进行更加清晰的基本定位。

   1.立足监察职能,围绕“廉政建设和反腐败工作”

   所谓“立足监察职能”,指的是鉴于监察建议属于“监察处置”的范畴,故而须以宪法上对监察权的职权定性和法理上对处置权的一般认知作为基本框架。

   (1)我国宪法规定,我国各级监察委员会是国家的监察机关,依照法律规定独立行使监察权;我国监察法进一步规定,“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关,依照本法对所有行使公权力的公职人员(以下称公职人员)进行监察,调查职务违法和职务犯罪,开展廉政建设和反腐败工作,维护宪法和法律的尊严”。据此,监察建议之基本定位首先要以监察职能作为大前提,紧密围绕《监察法》第3条规定的“廉政建设和反腐败工作”来进行,“一般不涉及监察对象所在单位主责主业的正常运转”[27]。

   (2)对于“处置”有四个层面的理解:一是文学上有决策、指挥、惩罚等意思;二是民法所有权层面,指对某项财产在事实上或法律上的最终处置,乃是所有权的最基本权能;三是刑法和行政法层面,指对违法犯罪者进行刑事处罚或行政处罚,以实现警示、处罚、教育、预防等功能;四是内部管理层面,指党派团体或国家机关等单位对其成员违纪行为进行内部惩戒之措施。综上理解,监察建议作为处置权范畴之监察措施,仍应以直接功能为主、以间接功能为辅,即主要针对个案,重在督促被监察单位对某个具体监察对象作出政纪处分决定或者纠正其错误,至于整改型监察建议则宜少用。

   (3)为何对整改型监察建议提出更加严格的要求呢?实际上,正是由于此种监察建议并不直接涉及某个具体的监察对象,容易受到忽略,因此反而更应强调对其之规范。具体来讲,鉴于对此种监察建议的内容和情形很难作出周延概括,并且仅关涉公权机关之间的关系、不直接涉及对具体某个监察对象作出处分,故而立法一般不会也很难对其内容作出十分严苛的限定,即便法律解释或监察法规亦无法采取封闭式列举加以明确[28],这便很容易导致实践中少数监察机关乱用、滥用监察建议,侵扰被监察单位的内部监察权;与此同时,不同领域的单位基于其中蕴含的独特价值,往往需要遵循独特的运作规律,如果此种规律很容易被打破,实践中便可能陷入“外行人‘指点’内行人”之窘境,而此境况伴随着监察机关现实权威之升温或将日渐显著。

   2.结合执法办案,“根据监督、调查结果”

   所谓“结合执法办案”,指的是监察机关必须“根据监督、调查结果”并“依法”向被监察单位提出监察建议。如此定位,与《监察法》第45条第1款“监察机关根据监督、调查结果,依法作出如下处置”的表述是一致的。

   (1)以事实为依据、以法律为准绳,提出任何监察建议都必须有明确的事实依据和法律依据,不得闻“风”纠察。在我国古代,许多朝代有闻风奏事、闻风弹人之规定,即监察官可以根据“道听途说”,在尚无“真凭实据”的情况下仍可提出弹劾。但此项制度其实有着独特历史背景,其建立在古代交通不畅、信息迟缓、取证困难、地方官员普遍权力较大等前提下,由此不仅对官员贪腐起着震慑作用,同时能够有效加强中央权威尤其是皇权地位。在当代社会,得益于工业革命以来世界范围内交通建设和信息技术的巨大进步,上述困难早已克服;同时,《监察法》已经赋予监察机关相当充分之职权措施,并且遵循宪法第40条公民通信自由条款[29],规定了“监察机关在工作中需要协助的,有关机关和单位应当根据监察机关的要求依法予以协助”和“监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪,根据需要,经过严格的批准手续,可以采取技术调查措施,按照规定交有关机关执行”,故而职权不足、技术落后等因素也已经不再是制约监察机关“及时”获取“真凭实据”的木桶短板。可见,赋予监察机关以闻“风”纠察之权不仅不利于保障公民合法权益,同时也缺乏现实必要性。

(2)监察建议具有依附性,包括提出类案建议在内,皆需建立在具体个案的基础上来提出,不得无“的”放矢。有论者在分析监察建议的特点时,提出监察建议“在适用上具有依附性”,并指出其原因是“监察法规定的监察对象是个人,单位不是监察对象,也就是监察建议只能依据对个人的监督、调查结果向有关单位提出。”[30]此观点可谓一语中的。首先,监察建议的对象是公职人员,不包括其所在单位。《监察法》第3条明确规定监察机关对“所有行使公权力的公职人员”进行监察,故而“监察全面覆盖”的对象仅涉及公职人员,并不关涉公职人员所在单位。监察对象二元制和一元制的差异,乃是行政监察与国家监察并无承继关系的关键表征。假使说,监察机关能够独立于具体个案而直接向被监察单位提出监察建议,这便将被监察单位亦纳入监察对象,其实质是监察对象的二元化,由此监察建议的性质及作用也将随之变化。其次,实际上,监察建议究竟是敲醒警钟的“木槌”,还是双刃上阵的“画戟”,一方面要考虑其本身的性质定位,另一方面也关系到到底谁来用、怎么用。我国监察机关作为宪制机关,只要能够始终在法治思维和法治方式下在法治轨道上推动监察体制改革并切实落实反腐职责,自然也会始终遵循宪制、维系法治。问题在于,对于监察执法工作人员中少数信仰不坚定者而言,利器在手而如何秉持其应有的自制力,或许是对人心一道不小的考验。再者,假使监察建议不必依附于个案,无“的”何以放“失”、依据从何而来?从地方监察实践现状推测,不必依据个案而提出的监察建议很容易在实践中被大范围采用,甚至是乱用、滥用,由此不仅侵扰被监察单位日常运作,亦有损监察机关自身权威,得不偿失。最后,结合当前有论者主张从维护“法律实施”层面出发来定义监察权,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《行政法学研究》2019年第2期

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