黄学贤 刘益浒:权力清单法律属性探究——基于437份裁判文书的实证分析

选择字号:   本文共阅读 555 次 更新时间:2019-03-17 21:27:48

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黄学贤   刘益浒  
而仅仅是作为实现职权法定原则的辅助机制;即使是对于那些‘有法定依据但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的’行政职权,有关部门也只能向有权机关‘及时提出取消或调整的建议’,而不是以权力清单直接取代法规范的设权功能。”[26]

   (四)新型行政规范性文件说

   有学者认为,“权力清单是一种新型的非行政立法的行政规范性文件,其地位同创制性文件、解释性文件和指导性文件相似”[27],但不是创制性文件、解释性文件和指导性文件,也不是规范性法律文件。因为权力清单不为行政相对人创设新的权利义务,不属于对行政法规或规章的解释,不属于行政指导行为,制定主体不是权力机关,不限于国务院、国务院直属机构和省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府。该学者主张权力清单应具有一定的法律效力,反对否认其法律效力的观点。

   (五)规范性法律文件说

   有学者不赞同前述观点,认为“权力清单是地方行政机关制定的规范性法律文件,具有明显的法律属性”[28],应赋予其法律效力,并提出四点理由:一是权力清单的编制是项立法活动或准立法活动;二是权力清单的内容涉及行政权力的重新配置,影响到有关法律中的权利与义务的分配,属于一种立法行为;三是权力清单的编制主体是地方政府机关;四是权力清单可以普遍、反复适用。还有学者围绕行政审批权力清单的建构,认为“清单建构涉及对每一项进入清单的审批权力合法性的判断,因此,清单的建构不仅仅是一项行政活动,更是一项法律活动。”[29]

   (六)混合说

   有学者另辟蹊径,把权力清单分为实然和应然两种状态。从实然角度看,“我国目前所提出的权力清单的概念应当是一个非法律用语,它更像是行政系统在日常行政工作中为了有效行使行政权而提出的一个对行政权范畴引起注意的概念”[30],目前情况下,权力清单不具有正式的法律形式,是内部文本,只在行政系统内部规范行政权的行使。从应然角度看,权力清单应是外部文本,“具有严格的行政法属性的,而它发生作用也是反映内部和外部关系的,不仅仅反映行政系统内部诸关系”[31],当前由行政系统内部通过行政文件的方式构造权力清单有很大缺陷。

   权力清单有无法律属性?对此司法实务界态度模糊,学界观点林立,我们有必要反思最早提出权力清单概念和设计权力清单制度的初衷,检视推进权力清单制度的缘由和期望权力清单发挥的功能、实现的目标,探寻权力清单应有的性质,并进一步评析学界观点,把脉权力清单异化的症结。

   三、制度检视:权力清单应有的功能和性质

   权力清单最早由地方政府在倡导权力公开透明运行的背景下提出[32],后逐渐发展成一定制度。2009年4月27日成都市人民政府办公厅发布《关于推进行政权力网上公开透明运行工作的意见》[33],提出制定完善的行政权力清单,凸显权力清单四项功能,即清晰权责、严密程序、制约权力、公开权力。成都《意见》强调制定权力清单以法律法规规章为依据,但是权力清单前三项功能,仅靠梳理汇总现行法律规范中的行政职权难以实现。此外成都《意见》要求清单制定主体编制权力运行流程图实现流程优化、程序简化的目标,编制流程有行政程序立法的性质。

   地方实践推动了党中央和国务院出台一系列文件推广权力清单制度,推广过程分两个阶段:第一阶段是权力清单制度的起步阶段,以2013年11月15日中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》[34]为标志;第二阶段是权力清单制度的发展和完善阶段,以2015年3月24日中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》[35]为标志。

   (一)权力清单制度的起步阶段

   此阶段文件主要包括中共十八届三中全会和十八届四中全会的报告、2014-2015年政府工作报告等,重点强调权力清单制度两项功能:一是公开行政权力及其运行流程,接受监督;二是规范约束行政权力,防止法外设权,消除权力设租寻租空间。

   公开权力清单的目的不但是便于行政相对人获取清单信息,主要是让行政权力在阳光下运行,接受外部力量的监督,把行政权力关进制度的笼子。[36]根据行政法合法预期保护或信赖保护原则,权力清单一经行政主体制定并公布,行政主体和行政相对人就应信赖清单,依据清单行为,法律也应保护行政相对人基于清单行为而产生的预期利益或信赖利益;当预期利益或信赖利益无法实现时,行政相对人有权选择不同的救济途径保护自己权益。对行政主体而言,行政相对人选择的救济途径就是调动其他力量协同监督其行使行政权力的方式。申请行政复议或诉诸司法是行政相对人经常会选择的监督方式。笔者研究的437份司法裁判文书,行政相对人表示信赖清单的裁判文书有61.6%,行政主体表示信赖清单的裁判文书有30.4%,行政相对人表示不信赖清单的裁判文书只有0.68%,行政主体表示不信赖清单的裁判文书只有1.6%。基于对清单的信赖并行为,产生了预期利益或信赖利益,行政相对人才愿意积极监督清单中的行政权力及其运行;受到有力监督和约束,行政主体也会严格按照清单行使职权,履行职责。接受外部监督是清单公开的实质。而强调清单没有外部法律效力的“内部文件”、“内部行政规范性文件”、“行政自制规范”、或“信息”说,恰恰否定了清单公开的实质。没有外部法律效力的清单,是行政主体内部行政行为的客体,对行政相对人没有拘束力,行政相对人无需信赖并行为,监督的动力荡然无存。失去了价值基础,清单公开不再必要。台湾地区学者罗传贤认为,仅对内发生效力的行政规则与对外发生效力的法规命令的区别,在于“行政规则无须对外公布,只须有关机关了解即可,故以下达、通报,使机关内部人员了解为原则。法规命令须发布,即应刊登在特定机关公报或新闻纸始生效力。”[37]

   权力清单对行政权力的规范约束力,多个文件多次强调。2014年政府工作报告提出“清单之外的,一律不得实施审批”;2015年政府工作报告再次提出“制定市场准入负面清单,公布省级政府权力清单、责任清单,切实做到法无授权不可为、法定职责必须为”;中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》[38]要求“推行政府权力清单制度,坚决消除权力设租寻租空间”。以上文件强调清单对行政权力的规范约束力,不单是行政机关的自制力,更多是纳入法律制度范畴的规范性法律文件的规范力。尤其是十八届四中全会《决定》把权力清单制度作为“依法行政”、“建设法治政府”、“依法全面履行政府职能”的重要内容,期望在现有法律制度尚不完善的情况下,通过权力清单制度建设,弥补缺漏,促进法律制度日臻完善,彻底解决法外设权、法外行权和行政机关乱作为、不作为、难作为的问题。

   (二)权力清单制度的发展和完善阶段

   此阶段文件主要集中在2015年3月《指导意见》出台至今。重点强调权力清单制度五项功能,除前述两项功能外,还有三项功能:一是明确行政机关职责权限,清晰职权边界,确保分工合理、权责一致;二是优化权力运行流程,确保权力运转高效;三是密切与其他法律规范的关系,实现法规范的内在一致性。

   2015年3月《指导意见》和2015年12月28日国务院办公厅发布的《关于印发国务院部门权力和责任清单编制试点方案的通知》指出建立权力清单制度的目标之一,就是确定行政机关职责权限,加快形成边界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、依法保障的政府职能体系;并具体化为全面梳理、清理规范、审核确认和公布等主要任务。全面梳理是对现行行政权力的梳理汇总,此举“克服了行政权力在各种不同法律文件中规定的分散性、繁杂性”,使清单“具有单一性、统一性和简明性,可以为行政执法人员提供执法指引,为检索执法依据提供便利”[39],但不能创新行政权力,不具有立法性质。清理规范是在全面梳理基础上,对单个行政主体现有行政权力进行必要的、合理的加减法运算[40]和具体化演绎;虽然不能增加或减少法定行政权力总量,却是行政权力在行政主体的再分配和再加工过程。对行政主体和行政相对人而言,清理规范后的权力清单会使他们行政法上的权利和义务发生变化,或增加减少,或改变行使权利、履行义务的方式,影响他们的实际权益,这在笔者研究的司法裁判文书中得到了充分体现。文书确认有法律属性的清单,有的能清晰划分出上下级行政机关的职权界限;有的明确把某项行政职权下放给下级行政机关或法律法规授权组织;有的具体化其他法律规范关于行政职权的规定,使职权法定具有实践操作性。如:案号为(2016)黑行申547号再审案件,法院在其他法律规范没有界分而权责清单清晰划定上下级职能部门权限的情况下,依据权责清单认定作为上级职能部门的再审被申请人没有对违法行为的查处职责;案号为(2015)青羊行初字第180号一审案件,法院依据权力清单将省人社厅享有的“省直管单位职工退休审批权”下放给省社保局的规定,认定省社保局对涉案事项有管辖权,是适格被告;案号为(2016)粤0204行初20号案件,法院在《广东省物业管理条例》第六十三条缺乏可操作性规定时[41],依据韶关市人民政府权责清单把对原物业服务企业拒不退出物业管理区域的违法行为的行政处罚权赋予韶关市住房和城乡建设局的规定,认定被告韶关市武江区住房和城乡建设局没有前述行政处罚权。从此阶段文件的功能要求和司法裁判实践看,权力清单的清理规范不是对法定行政权力的简单复制,而是赋予法定行政权力新内涵的有立法性质的过程。

   由于行政程序法不完善,行政程序规定分散、不统一[42],类属行政程序的行政权力运行流程存在法定依据缺失、标准不一、规范随意性大、缺少透明度等问题,所以优化权力运行流程成为权力清单制度建设的重要任务。2015年3月《指导意见》要求优化权力运行流程达到“科学化、规范化”程度,强调“按照透明、高效、便民原则,制定行政职权运行流程图,切实减少工作环节,规范行政裁量权,明确每个环节的承办机构、办理要求、办理时限等,提高行政职权运行的规范化水平”。《法治政府建设实施纲要(2015-2020)》再次要求清单制定主体“优化流程”,以清单形式公开“管理流程”。实现行政权力运行流程的科学化、规范化,不仅要梳理汇总现行法律规范的规定,而且要在现有规定基础上进一步创新、发展与完善。优化行政权力运行流程实际上具有行政程序立法的性质。

权力清单与其他行政规范性法律文件之间,不是性质迥异的辅助与主体或“标与本的关系”[43],而是同一法律体系中相互融合、协调一致、内在统一的关系。2015年3月《指导意见》强调通过权力清单制度建设,加快形成“运转高效、依法保障的政府职能体系和科学有效的权力监督、制约、协调机制”,实现“全面依法行政”的目标。落实到具体任务时,要求全面梳理“符合国家法律法规”;清理规范遵循职权法定;审核确认以法律法规为依据;“根据法律法规立改废释情况、机构和职能调整情况等”实施动态调整;监督问责“依纪依法”,以“维护权力清单的严肃性、规范性和权威性”。《法治政府建设实施纲要(2015-2020)》确立“依法全面履行政府职能”为法治政府建设的一项主要任务,并把“大力推行权力清单、责任清单、负面清单制度并实行动态管理”作为其中具体措施。2016年12月22日国务院发布的《关于加强政务诚信建设的指导意见》提出,落实“依法行政”的措施之一就是“按照权力和责任清单制度要求,切实做到依法决策、依法执行和依法监督”。2018年2月28日中共十九届三中全会通过的《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》[44]把机构编制法、“三定”规定、权责清单制度作为党和国家机构法规制度的重要内容,视权责清单制度为推进机构编制法定化的重要一环,强调权责清单制度与“三定”规定的有机衔接。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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