陈兴良:刑法方法论,从法律解释、推定、演绎说开去

选择字号:   本文共阅读 342 次 更新时间:2019-03-15 23:08:37

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陈兴良 (进入专栏)  
前几年在我国刑法学界曾经出现过关于“婚内强奸”能否按照强奸罪来处理的争论。

  

   对这一问题也有两种观点:

  

   一种观点认为,婚内强奸也是强奸,可以按强奸罪来处理。它的主要理由有两条:一是刑法关于强奸罪的规定,使用暴力或其他方法强奸妇女,对这里的妇女,并没有将配偶排除在外,既然这里的妇女可以指配偶以外的妇女,也可以指配偶本身,因此存在这种解释的可能性,通过这样的解释就可以把婚内强奸包含在强奸中。二是外国关于“婚内强奸”也是通过法律解释的方法解决的,外国可以这样做,我们也可以。另一种观点认为,婚内强奸这种行为如果按照犯罪处理,应当通过立法,而不能通过法律解释来解决。

  

   我个人赞同第二种观点,关于这个问题不能简单地采用解释的方法来解决,这里面存在法律上的语言障碍。从刑法规定来看,刑法确实没有将配偶从强奸的客体当中排除出去,因此配偶也可以包含在妇女中,但是我们对于强奸罪规定的解释,尽管从妇女这个概念来看可以包含配偶,但是关键在于强奸的“奸”字。

  

   强奸的罪名,尤其是“奸”这个字,可以说是我国古代刑法中保留下来的少数罪名之一。那么在古代刑法里就有强奸这样的犯罪,当时称为“奸罪”,这里所谓的“奸”,指的是婚外性行为,婚内无奸。奸罪都是指违反封建伦理道德的一类行为的总称,可以分为强奸和通奸,因此,正是由于“奸”这个古老的汉字妨碍了将违背配偶的意愿强行发生性行为解释为强奸。

  

   这一点我们也可以从台湾地区“刑法”关于这个问题的处理中看出,台湾地区采用的是 1935 年“中华民国刑法”,尽管已经改得面目全非。1999 年台湾地区曾出台了一个“刑法修正案”,就是对强奸罪进行修改,当时台湾地区刑法学界也出现了关于“婚内强奸”能否按照强奸来处理的讨论,最后是通过修改“刑法”来处理这个问题的。

  

   修改“刑法”的结果是取消了强奸罪的罪名,甚至全部取消了刑法中的“奸”和“奸淫”这类词,认为“奸”“奸淫”这些词包含了伦理上的某种否定评价,包含某种贬义,而用“性交”这个词来取代“奸淫”这个词,因为“性交”是个中性词,把强奸罪修改为强制性交罪,它的内容就大大扩大了,既可以是男性强制女性性交,也可以是妇女强制男性性交;既可以是强制配偶以外的人进行性交,也可以是强制配偶进行性交,因此不仅丈夫可以强奸妻子,也可以是妻子强奸丈夫,它是无所不包的。

  

   台湾地区“刑法”这个界定已大大超出了日常理解的性交,英国也有这样的现象,关于“性交”这个词在刑法中也是不断发展的,但台湾地区在这方面走得更远,以至于有的台湾法学家说,如果按照台湾地区“刑法”性交的定义,那么医院肛肠科的大夫每天都在进行性交。

  

   更有意思的是,台湾地区“刑法”强奸的罪名虽然取消了,通奸这个罪名仍然存在,通奸这个词中的奸能否适用台湾地区“刑法”第 10 条规定的性交?如果采用性交来描述通奸这种行为,通奸的范围就大大扩大了,以至于后来法官开会以后决定通奸里的性交和其他性交不是一个概念,不能用“刑法”第 10 条的规定来形容通奸。

  

   这里面就出现一个解释的问题,在台湾地区“刑法”中关于婚内强奸是通过立法来解决的。在法律没有修改以前,“奸”字本身是指婚外性行为,因此不能把婚内强奸包含在内。

  

   实际上,我们在讲婚内强奸的用语时已经不符合“奸”这个词的用法了。至于外国法律解释的问题,同样不能作为我们能否把婚内强奸作为强奸的依据,因为国外这个词的意思本身就跟中国的不一样,把英语中 rape 这个词翻译为强奸时实际上已经“强奸”了这个词,它本来是指非法性交,而我们的“奸”只能是婚外性行为,婚内性行为不能叫“奸”。

  

   语言具有国别性,汉语与英、法、德语都是不一样的,那么同一个概念有的语言张力小一点,它能够包容更多的东西,而有些语言张力小一点,不能包含更多的事物。因此,同一个问题在不同的国家,有的国家是通过法律解释来解决的,有的国家则是通过立法来解决的。

  

   比如,关于盗窃电能的问题,盗窃是一个最古老的罪名,但是电能是近一百年才发明的。随着电能在生活中的普遍使用,就出现了盗窃电能的现象。这就给我们的刑法提出了一个问题,盗窃电能的行为是否能够按照盗窃来处理?过去所讲的盗窃是指盗窃财物,电能是不是一种财物,就出现了一个问题,这个问题在法国是通过案例来解决的,但是在德国却是通过立法来解决的。

  

   德国联邦法院在一个判例中说,如果把电能这些无形的东西包含在财物中就会破坏财物这个词的一般使用习惯,因此,窃电这种行为要按照盗窃来处理必须有法律规定,所以在“德国刑法典”中就设立了一款窃电按照盗窃处理的规定。

  

   因此,语言是有民族性的,不同民族的语言是不一样的,不同的语言有不同的张力,不同的涵盖力。我们在借鉴外国的法律规定时也同样要考虑到语言上的差别,而不能采用简单照抄的方法。否则,有时就会产生误解。

  

   例如,德国著名的刑法学家考夫曼在「法律哲学」中表达了一种看法,他认为在刑法中是可以类推的。他的另外一本书叫「类推与“事物本质”」,在这本书里他指出,事物的性质类型相同时就可以类推。因此,有些学者就认为考夫曼主张类推,对过去我们简单地把罪刑法定和类推对立起来这种观点的正确性产生了怀疑。

  

   这种看法完全是一种误解,是一种语言上的错觉造成的。实际上考夫曼所讲的需要类推的场合,在我国会被认为是一种典型的,而且就是应当这样做的,也就是他对语言的解释太窄,在我们看来它是语言本身所包含的,但是他却需要通过类推,因此,他所讲的类推和我们的类推不同。

  

   比如,德国最高法院曾经审理过这样一个案件,有一个犯罪分子抢劫一个妇女的财物,在抢劫当中使用了硫酸,将该妇女泼伤,抢劫了财物。而德国刑法中有一个规定,在抢劫中使用武器造成他人伤害的,要加倍处罚。这个案件发生后就产生争议,泼硫酸的方法造成被害人伤害是否属于在抢劫中使用武器造成他人伤害,也就是说硫酸是不是武器?

  

   有人说硫酸就是武器,是一种化学武器,因为武器这个词本身就是不断变化的,在冷兵器时代,刀剑就算是武器,现在枪支就算是武器,但是现在又有化学武器,而化学物质本身就可以当作武器来使用,所以这种情况就属于法律规定的情况。

  

   但是另外一种观点认为,不能对武器这个词作如此宽泛的理解,武器应当是指一种器械,它是一种军事上的用语,应当遵守它本来的含义。硫酸是化学物品,不能把化学物品包含到武器中,虽然泼硫酸致人伤害,但不能将硫酸视为武器,因此不能加重处罚被告人。

  

   这个争议很大,但像这样的问题,在我们中国人看来,想都不用想就会把它当作武器对待,根本不会产生争议,在德国争议却非常大。这个案件德国最高法院是按照使用武器来看待的,但是遭到很多学者的批评,认为这里面就包含类推,但是考夫曼是赞同最高法院的判决的,他认为在这种情况下类推是正确的。后来“德国刑法典”作了修改,通过修改,刑法就能把使用其他器械或方式致人重伤这种行为包含进来,而不仅限于使用武器。

  

   从这里可以看出来,德国的刑法学界对于一个概念的解释是非常严格的。因此,有时为了达到某种事实的合理性,不得不采用所谓的类推。而在我国,恰恰词的概念非常宽泛,在很多情况下,根本就没有类推存在,因此,在法律解释中,如何来处理语言是非常重要的。

  

   当然,在法律解释方法中,不仅涉及对语言的处理,还涉及对逻辑的处理,因此,从事刑法学研究的学者,不仅应当是实践着的语言学家,而且应当是一个实践着的逻辑学家。

  

   我们应当有严谨的逻辑思维,逻辑的严谨性对于刑法的学习和研究是有着非常重要的意义的。但是我们发现,在很多情况下,在对法律作出理解时逻辑都非常混乱,也就是没有掌握正确的逻辑方法,从而得出错误的结论,这方面的问题确实是非常多的,因此,我觉得逻辑问题是一个很重要的问题。

  

   实际上,我们在学习法律的时候,很多情况下并不在于你了解多少法律规定,而在于你能否正确运用法律方法来进行逻辑推理,是否严谨,这才是最重要的。

  

   最近我在研究判例法,在研究过程中就发现存在大量的逻辑问题,我们的法官有时逻辑推理非常混乱,有时结论可能是正确的,但是推理过程是错误的。如何提高我们的逻辑推理的严谨性,是一个很重要的问题。实际上,我们的理论水平的高低并不在于我们知道多少法律,恰恰在于我们的逻辑思维能力能否达到一定的水准,这一点非常重要。

  

03.在事实认定过程中要广泛运用“推定”


   法律适用的第二个环节就是对事实的认定。在案件事实认定中同样也涉及这种法律方法,也就是一种事实认定的方法。如何来认定这个事实,这里面就存在方法的问题。

  

   在事实认定过程中,有一种方法我认为非常重要,就是推定。尤其是在构成主观要件的认定中,行为人的主观心理态度 如故意或过失 不能完全取决于被告人的供述,对这种主观的构成要素,往往要采用推定方法来认定。

  

   这是一种事实的推定,是一个从已知到未知的过程,比如刑法中的“明知”如何来认定,在有关司法解释中往往把明知说成是“已经知道”或“应当知道”,实际上“应当知道”就是推定知道。

  

   另外像刑法中的“非法占有”的目的,在金融诈骗中,到底有无非法占有的目的,并不是以被告人的供述为依据的,而是要根据客观事实进行推定,这种推定的方法主要确定推定的前提,推定的前提都是事实性的问题,只要确定了推定的前提,就可以得出推定的结果。

  

关于非法占有的目的,只要具备司法解释规定的七种情形之一的,就认定它具有非法占有的目的,这就是一种推定。这种推定获得事实证明具有必定性或必然性,它与事实证明的事实不太一样,而且这种推定可以反证。如果可以提出相反的证明就可以推翻这个推定,如果提不出相反的证明,这个推定就是成立的,就可以按照这样的结论来给被告人定罪处罚,(点击此处阅读下一页)

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