张明楷:宪法与刑法的循环解释

选择字号:   本文共阅读 391 次 更新时间:2019-03-05 00:33:26

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张明楷 (进入专栏)  

   【摘要】 宪法学与刑法学的本体都应当是解释学,而不是立法论;宪法的基本目的是保护人权,刑法也致力于限制国家机关对公民自由的干涉,宪法与刑法都是公民的大宪章;不管是什么意义上的合宪性解释,都需要在宪法与刑法之间进行循环解释。原则上讲,刑法的所有问题都有可能被转化为宪法问题并加以处理;合宪性解释既对刑法具有重要意义,也对宪法具有重要作用。既存在源于宪法的刑法原则,也存在源于刑法的宪法原则。从刑法的角度解释宪法可以发现,罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义是源于刑法的宪法原则。从宪法角度解释刑法,不仅使刑法解释多了一个新的视角和有效的解释路径,而且有利于根据宪法对刑法进行违宪判断;对空白刑法规范、终身监禁、剥夺言论自由以及没收财产都需要进行违宪判断。

   【中文关键词】 合宪性解释;宪法;刑法;循环解释

  

   近年来,具有丰富内涵的合宪性解释越来越受到重视。合宪性解释意味着将刑法及其他部门法置于宪法之下的法律体系中进行解释。换言之,“合宪性解释是体系解释的一种情形,它同样是以‘法律秩序的统一性’与层级结构,也就是各种法律渊源的顺序等级为出发点。根据层级结构理论,下层级规范的解释不能与上层级规范相抵触。”[1]如果某种解释结论与宪法相冲突,则应当舍弃这种解释结论。[2]合宪性解释也意味着宪法的价值标准影响刑法与其他法律,在刑法条文目的存在歧义或者存在多种可能时,应当将宪法的价值判断放在首位。[3]亦即,“适用刑法者应该优先选择最为合乎宪法及其所宣示的基本价值的解释可能。”[4]解释包含了对法条的补正(也可谓一种批判),所以,合宪性解释还包含对刑法以及其他部门法的合宪审查或者违宪判断。[5]

   只要存在成文宪法与成文刑法,就需要对之进行解释;宪法学与刑法学的本体都应当是解释学,而不是立法论。不管是什么样的合宪解释,都需要在宪法与刑法之间进行解释循环,亦即,既需要从宪法到刑法的解释,也需要从刑法到宪法的解释,或者说,既需要自上(宪法)而下(刑法)的解释,也需要自下而上的解释。既需要从宪法规定发现刑法的真实含义,也需要从刑法规定发现宪法的真实含义。所以,不管是刑法学者还是宪法学者,都需要将目光不断往返于宪法与刑法之间。

  

   一、刑法解释的宪法根据

  

   刑法解释为什么必须寻找宪法依据?或者说,为什么要进行合宪性解释?从抽象层面来回答非常容易。因为宪法是根本大法,在规范层级上具有最高的地位,属于最上位法,任何法律以及对法律的解释都不得违背宪法。所以,在解释和适用现行刑法时,也必须接受宪法优位的理念,而不应当挑战宪法。接受宪法优位的刑法解释,因而就具有了更高的规范性尊严,对刑法的解释也就更为有理、更为有效。然而,这样的回答未免过于抽象;而且合宪性解释并非仅对刑法具有意义,而且对宪法同样具有意义。

   (一)合宪性解释对刑法的意义

   从解释经验来看,从宪法上寻找刑法解释的根据,对于刑法的解释与适用至少具有三个重要的具体意义。

   第一,如果刑法的某个原则(包括规则、制度等)具有宪法根据,那么,除非宪法有明确的例外规定,就不允许对这个原则提出例外。

   法谚云:“没有无例外的原则”。如果说某个原则只是刑法原则,人们很可能以任何原则都可能有例外为由,提出一些例外情形。但是,宪法是根本大法,宪法第5条第3款明文规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”所以,如果刑法上的某个原则是宪法原则或者具有宪法上的根据,那么,除非宪法有例外规定,否则,就必须禁止提出例外情形。

   例如,我国刑法第14条、第15条与第16条的规定明确否定了严格责任,但还是有学者认为,在醉酒的人犯罪、奸淫幼女、法律认识错误的犯罪中存在严格责任。[6]提出这种观点的学者不可能没有想到刑法第16条关于“……不是出于故意或者过失……不是犯罪”的规定,而是认为这一规定存在例外,因而刑法上可以存在严格责任的犯罪。反过来说,如果认识到责任主义是宪法原则,[7]就不能承认严格责任的犯罪。

   再如,关于原因自由行为的可罚性,刑法理论上存在构成要件模式与例外模式(责任模式)。[8]采取这两种模式的学者都赞成责任主义,都认为实行行为与责任同时存在是责任主义的基本要求,也都认为原因自由行为具有可罚性。但是,构成要件模式坚持认为,实行行为与责任同时存在的原则没有例外,对原因自由行为的处罚也必须坚持这一原则。但例外模式主张,责任非难的根据不在于无责任能力状态下实现构成要件的行为,而在于行为人有责地实施原因行为。处罚原因自由行为虽然不符合实行行为与责任同时存在的原则,但该原则不必严格适用于原因自由行为,即原因自由行为是同时存在原则的例外。[9]例外模式虽然具有实质理由,[10]但它缺乏刑法根据(刑法没有对此设立例外规定),而且违反责任主义这一宪法原则(参见下文论述)。退一步而言,即使刑法做出了例外规定,也要基于责任主义这一宪法原则,宣布例外规定违反宪法,因而不能采取例外模式。[11]

   又如,刑法第18条第4款规定:“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。”在解释论上,显然不能说,只要是醉酒的人实施了符合构成要件的不法行为,即使在行为时没有责任能力,也应当负刑事责任。虽然这种解释结论不一定违反刑法第18条第4款的文字含义,但违反了责任主义这一宪法原则,因而不能得到认同。

   第二,从宪法上寻找刑法解释的根据,可以根据宪法规定与宪法原理,判断某种法益是否值得刑法保护,以及在利益冲突时如何根据宪法进行权衡。

   一般认为,刑法的任务与目的是保护法益。有关法益的定义五花八门,但由于宪法的价值标准影响和制约刑法,所以,法益概念都没有离开宪法的基本规定与基本原理。例如,日本的内藤谦教授指出:法益,是从宪法的基本原理与构造来看,值得由刑罚法规保护的生活利益;[12]伊东研祐指出,法益,是国家遵循宪法所(应当)构造的,对社会内的社会成员共同生活的存立的必不可少的条件,而且是由纯粹规范所(应当)保护的,因果上可能为变更的对象。[13]德国学者Roxin认为,“法益是指对个人的自由发展、基本权利的实现以及基于这两个目标所建立的国家制度的运作不可缺少的现实存在或目的设定。”[14]这一定义虽然没有使用宪法一词,但其中的“个人的自由发展”与“基本权利的实现”,就是基于《德国基本法》的规定与原理。概言之,在德国,虽然并非毫无争议,但依照人们的一贯主张,“(体系批判性的)法益学说也可以从《德国基本法》中推导出来”。[15]

   不可否认,如何根据宪法规定与宪法原理,判断某个法益是否值得刑法保护,是一个特别重要也特别困难的问题(下文会略有说明)。但是,如何根据宪法规定与宪法原理对利益冲突进行权衡,进而判断哪些行为不具有实质的违法性或者具有阻却违法性的实质理由,则相对容易且具有说服力。

   例如,刑法第296条规定:“举行集会、游行、示威,未依照法律规定申请或者申请未获许可,或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行,又拒不服从解散命令,严重破坏社会秩序的,对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”不难看出,非法集会、游行、示威罪表现为两种情况:(1)未申请或者申请未获许可;(2)未遵守许可的起止时间、地点、路线。问题是,“又拒不服从解散命令,严重破坏社会秩序”这一要素是仅针对第(2)种情形而言,还是同时针对第(1)、(2)种情形而言?一种观点认为,在第(1)种情况下,只要未申请或申请未获许可而举行集会、游行、示威,便成立本罪。[16]从法条的文字表述来说,做出这样的解释也并非不可能。但是,一旦考虑宪法的规定,就会发现这种观点存在疑问。集会、游行、示威是宪法赋予公民的权利(宪法第35条),对于公民行使宪法所确认的权利的行为,即使在程序等方面存在轻微违法,也不宜认定为犯罪。未依照法律规定申请或者申请未获许可而举行集会、游行、示威,在有权机关发出解散命令后,又服从解散命令,并未严重破坏社会秩序的行为,不值得科处刑罚。行为人虽然在没有申请或者申请未获许可的情况下举行集会、游行、示威,也无非是为了表达某种诉求,而且这种诉求通常具有合理性与正当性,至少对相当一部分人来说具有合理性与正当性,否则,宪法不会将其规定为公民的权利。古今中外从来就没有人举行集会、游行、示威活动抗议刑法将杀人、强奸、盗窃规定为犯罪,或者要求刑法删除有关杀人、强奸、盗窃的规定。这种表达诉求的行为,对政府并没有什么害处,相反使政府了解了公民的需求与愿望。如果这种行为没有扰乱社会秩序,但在有权机关发布解散命令后解散集会、游行、示威的,根据社会的一般观念进行评价时,应当得出法益侵害性并没有达到犯罪程度的结论。所以,“又拒不服从解散命令,严重破坏社会秩序”这一要素就是同时针对第(1)、(2)种情形而言。

   再如,2016年2月19日,公安干警当场查获被告人杨风申为过庙会而用于制造“梨花瓶”的烟火药15千克、“梨花瓶”成品200个(每个瓶内药量约为1.46千克)以及其他原料和工具,经鉴定烟火药具有爆炸性。检察机关认为,杨风申的行为构成非法制造爆炸物罪;辩护律师提出,被告人制作烟火药不是为了出售谋利或者出于其他违法目的,而是在举办“五道古火会”时进行燃放;法院以非法制造爆炸物罪判处杨风申有期徒刑4年6个月。[17]律师的辩护或许不得要领,因为非法制造爆炸物罪并不是目的犯,行为人没有谋利与其他违法目的并不是出罪的理由。在本文看来,真正的出罪理由是,根据宪法规定进行法益衡量,杨风申的行为具有实质的违法阻却事由。宪法第22条条第2款规定:“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”“五道古火会”属于非物质文化遗产。非物质文化遗产项目有其历史传承性,发挥着促进社会安定、团结凝聚人心等社会作用,具有宪法价值。只有当“五道古火会”由于使用爆炸物而对多数人的生命、身体产生难以控制的危险时,才能予以禁止。然而,该项目之所以能够一直传承至今,在确保安全方面有一定的自控和防范措施。[18]既然如此,即使杨风申的行为符合非法制造爆炸物罪的构成要件,也可以根据宪法进行法益衡量,认定其具有违法阻却事由,而不应当以犯罪论处。

   第三,当刑法条文具有多重含义或者含义不明确时,可以从宪法规定中寻找线索,确定刑法条文的含义。换言之,合宪性解释使刑法解释多了一个新的视角即宪法的视角,或者说为刑法的解释提供了一个有效的解释路径。

   例如,关于各种受贿罪的保护法益,虽然可以从刑法的表述中得到一些启示,但是,古今中外的刑法理论一直存在争议。不可收买性说、公正性(纯粹性说)以及信赖保护说导致各种受贿罪的成立范围不完全相同,却都有自己的理由。在这种情况下,根据宪法的相关规定确定各种受贿罪的保护法益,就是一条有效的路径。[19]

   再如,如何理解刑法上的“住宅”和“户”,亦即,“住宅”和“户”是指“家庭生活场所”还是“个人生活场所”,学生的集体宿舍是否属于“住宅”和“户”,一个人租用的三居屋是否属于“户”,刑法上的“住宅”和“户”是否存在区别,如此等等在刑法理论上存在争议,在司法实践中也不一致。在这种场合,考察我国宪法第39条关于“公民的住宅不受侵犯”的规定,及其与宪法第49条第1款关于“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”的规定的关系,也许会使“住宅”和“户”的内涵与外延更为清晰。[20]

又如,刑法分则第五章规定的是侵犯财产罪,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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