张明楷:宪法与刑法的循环解释

选择字号:   本文共阅读 582 次 更新时间:2019-03-05 00:33:26

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张明楷 (进入专栏)  
国民要么仍然不能预测自己行为的性质,要么左右为难,这便是刑罚法规的明确性原则;刑法要尊重和保障人权,如果处罚范围完全超出国民可以接受的范围,便侵犯了国民的人权,也侵犯了国民的预测可能性。[44]所以,尊重与保障人权的核心内容也是实现罪刑法定主义。概言之,从宪法规定的法治原则与保障人权原则,也可以推导出罪刑法定原则。

   从相对具体的规定来看,罪刑法定主义也是宪法原则。

   我国宪法第37条第1款规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”第2款规定:“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。”第3款规定:“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”可以认为,这一条规定的就是罪刑法定原则。

   “公民的人身自由不受侵犯”,首先是指公民人身自由不受国家机关(包括公安司法机关)的侵犯,而不是指不受其他公民的侵犯。因为“宪法是限制国家权力的基础法”,[45]而不是针对公民的行为规范。其次,不受侵犯当然是指不受非法的侵犯,反过来说,只有符合两方面的条件才能侵犯(干涉):一方面是程序条件,第37条第2款与第3款都表明了这个含义。虽然第2款明显是关于程序条件的规定,但不能因此否认第3款也包括了程序条件的内容。例如,不符合拘留的程序条件而拘留的,就违反了第3款的规定。另一方面是实体条件,第37条第3款表明了这个含义,也就是说,所谓“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”,除了包括程序条件的内容外,还包括实体条件;如果根据行为时有效的法律,行为人没有违反法律,就不得拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制其人身自由(其中包括了刑罚)。最后,对第37条的“人身自由”不能仅理解为人的身体活动的自由,而应理解为更广意义的“人身自由”,即公民免受国家机关非法地通过行政的或者刑法的强制手段予以侵犯的自由。[46]做出这样的解释之后,就会发现宪法第37条是关于罪刑法定原则的具体规定。

   日本1946年宪法第31条规定:“任何人非依法律所定程序,不得剥夺其生命或自由,或科以其他刑罚。”第39条规定:“任何人如其行为在实行时实属合法,或经认为无罪时,不得追究其刑事上之责任。”日本刑法学者也都是从这两个条文中寻找罪刑法定主义的宪法依据,或者说,他们都认为宪法的这两个条文规定了罪刑法定原则。[47]其实,我国宪法第37条所表述的含义,与日本宪法这两个条文表述的意思完全相同。唯一不同的可能是,日本宪法第39条明确表述了依行为时法判断的含义,即不得适用对行为人不利的事后法。但是,我国宪法第37条第3款所称的非法剥夺或者限制人身自由,当然包括根据对行为人不利的事后法实施的剥夺或者限制人身自由的行为。

   将罪刑法定原则上升为宪法原则,不仅意味着刑法解释与适用不得违反罪刑法定原则,而且意味着立法解释以及刑事立法都不得违反罪刑法定原则。首先,就立法解释而言,那种以为不能由“两高”做出的解释可以由立法机关进行解释的观点,[48]主张立法解释可以修改、补充法律的观点,[49]以及认为虽然应当修改法律,但在来不及的情况下先进行立法解释的观点,[50]并不成立。换言之,立法机关也不得事后进行类推解释,只能在法律中做出解释性规定。[51]其次,就刑事立法而言,也不得违反罪刑法定原则,例如,不得将不值得刑罚处罚的行为规定为犯罪,不得制定不明确的刑法条文,不得规定适用不利于行为人的事后法。

   (二)法益保护主义

   “刑法的目的是保护法益”、“犯罪的本质是侵害法益”的命题虽然遭到了一些学者的反对,但仍然得到了多数人的肯定。法益概念分为自由主义的法益概念(实质的法益概念、批判立法的法益概念)与实定的法益概念(形式的法益概念、方法论的法益概念)。前者是指基于国家的任务在所有犯罪中作为核心要素所要求的法益概念,是基于保障国民自由的观念的前实定的概念,它前置于刑事立法或者说直接指向刑事立法者。这种法益概念首先具有批判立法的功能,亦即,那些不符合法益保护目的要求的罪刑条文在实质上是错误的,进而要求立法者修改刑法。后者将法益理解为法所保护的利益,故法益不是前实定的概念。从法益的实际内容来说,二者在大部分场合不是对立关系。法益的内容本身是前实定的,但这种内容要受到刑法保护还必须依靠实定刑法。

   我国宪法关于保护法益的条款不胜枚举,但不可能直接根据宪法的规定对侵害法益的行为予以制裁。对重大法益的保护特别依赖于刑法,“与刑罚目标相悖的刑罚……与宪法上对国家干涉公民权利的规定不相符合。因此,合法的刑法会预先规定保护的法益。”[52]法益保护原则自出现以来一直都被认为属于“限制刑法的原则”,正如Credo所言,不是所有的目的都能算刑法合法追求的目的,只有保护法益的目的才算。法益保护原则可以防止利用刑法维护主流道德观以及其他不值得刑法保护的现象。[53]

   在2008年的“乱伦案”判决中,德国联邦宪法法院“多数法官在第39行及以下解释道:‘对所追求的目标,由于宪法的原因,刑法规范不会被逾越比该目标要求更严格的限制。需要特别指出的是,这些要求也无法从刑法法益理论中找到,甚至对法益概念本身也没有统一的意见’。”德国联邦最高法院在2014年5月8的判决中指出:“基于刑法规范所追求的目标以及宪法上的原因,刑法规范并没有被以超越比例原则为基础更严格要求的限制,这些目标从刑法法益理论中并不能引导出来。”[54]

   但是,德国“联邦宪法法院的决定在刑事法学界遭到了压倒性的批评”。[55]这是因为,这样的决定不仅在结果上不符合刑法理论长期以来对乱伦罪构成要件的批判,而且,在论证上,也明显疏远了法益概念,并倾向于采取在宪法上不受认可的尝试,即通过“援引所谓目前的或者立法机构那里”认可的“法益”来限制刑事立法者的权限。[56]德国联邦宪法法院对刑事立法合宪性的审查工作虽然借助于比例原则的三个内容,“但是,它从未通过一种有拘束力的方式提出过这个问题,即立法机关追求的目标本身也需要宪法上的正当化。”[57]而且,在“乱伦案判决中”,尽管德国联邦宪法法院认为,“禁止兄妹间发生性行为完全是考虑了基本法的规定,而不是考虑了法益的概念”,但宪法法院事实上又是从保护法益的角度做出解释的。亦即,“立法机关充分考虑了保护家庭秩序免受乱伦的危害,同时也充分考虑了保护陷于乱伦关系中的当事人,以及避免乱伦导致后代先天基因方面的疾病,因此它将继续对社会中的乱伦进行处罚,对此立法机关并没有超出它判决所能容许的范围。”[58]显然,德国联邦法院对于刑事立法的合宪性的决定性问题没有给出合理的解答,而且存在逻辑上的缺陷。

   人们担心的是,保护法益原则很可能因为所要保护的法益超出必要范围而导致刑法处罚圈不适当地扩大;而且,刑法的重点不在法益的侵害,而在于提前阻止法益侵害行为;又因为危险来自犯罪人,所以原来的“行为—实害”式刑法就会变成“犯罪人—危险”式刑法。[59]显然这只是一种逻辑推理,法益保护原则的主张者从来就没有试图建构“犯罪人—危险”式刑法,但从刑法的特殊性来说,本文仍然认为法益保护主义是宪法原则。

   将法益保护主义作为宪法原则,意味着刑法保护的法益必须具有宪法上的依据,不以保护法益为目的刑法条文违反宪法。一方面,“‘法益保护’概念,如果不被严格解释,就有被滥用的危险。”[60]例如,如果仅将法益理解为法所保护的利益,那么,就会导致法益概念的抽象化、扩大化,于是,国家理念、政府的所有利益都因为受法的保护而成为法益,对政府不利的结论、集会、言论等都可能成为处罚对象,这显然不合适。因此,刑法上的法益概念必须具有更实质的、限定性的内容。[61]另一方面,究竟什么利益是值得刑法保护的利益,也还是一个没有解决的问题。一般认为,刑法上的法益是指值得刑法保护的利益,[62]而非泛指一切利益。如果某种利益值得由其他法律(如《治安管理处罚法》)保护,但不值得由刑法保护,则不是刑法上的法益。换言之,“通常,法律并不禁止可以想象到的一切法益侵害形态,而是仅禁止极为重大的侵害。这正是要求描述受处罚的一定的有害行为的各种条件的犯罪定义的理由。”[63]于是,法益保护被表述为“补充性的法益保护”、[64] “谦抑性的法益保护原则”。[65]显然,“补充性的法益保护”实际上是比例原则的另一种表述。然而,单纯根据比例原则来确定值得刑法保护的法益范围,并不成功,上述德国宪法法院关于“乱伦案”的判决就说明了这一点。同样,教授们提出的各种理论也都难以对立法者产生约束力。“因为,毫无疑问,对立法者产生约束性限制作用的,不可能是教授们的观点,而只能是宪法……当今赞同批判立法之法益理论的学者们‘在目标上已经达成了广泛的一致,即他们无意建构一个自外于宪法的概念,而是想在刑法领域内,通过贯彻法益概念,从而对宪法本身的内容加以具体化’。”[66]刑事立法的边界只存在于宪法自身当中,而不是存在于刑法本身。所以,如果某一规定所保护的利益缺少宪法上的依据,那么,就应当认定该规定是无效的。

   或许有人认为,我国宪法规定的内容很多,用宪法来限定法益概念并不能起到实际作用。例如,宪法第24条规定:“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育,通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约,加强社会主义精神文明的建设。”“国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德,在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育,进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育,反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。”这是否意味着宪法保护道德,所以刑法也保护道德呢?本文的看法是,应当围绕宪法所规定的公民的基本权利来确定刑法上的保护法益。亦即,公民基本权利的实现以及保障实现公民基本权利的必不可少的现实存在与条件,才是刑法保护的法益。所以,一方面,伦理道德、各种禁忌本身并非法益,不可能成为刑法保护的法益,或者说不道德的举动本身,还不能作为认定其构成法益侵害的根据。而且,普及道德教育并不意味着必须用刑法维护伦理道德。例如,宪法第14条规定“推广先进的科学技术”,并不意味着可以用刑法推广先进的科学技术。另一方面,虽然法益包括个人法益、社会法益与国家法益(公法益),但是,社会不是独立于个人之外的实体,而是个人的利益与行为的各种过程与作用的总和,终究是由个人的利益与行动支撑的,因而并不存在超越个人的“社会”利益与价值。国家是保护个人基本权利的机构,也不存在自身的利益。[67]换言之,“国家只不过是为了国民而存在的机构,是为了增进国民的福利才存在的。”[68] “如果只是藉着‘国家的保护’、‘社会的保护’而不顾及到对于人类(社会人)存在的保证者,则此种形式上的保护,将不具有任何意义。因为任何法律秩序,必须顾及到人类(社会人)生活的保护。”[69]因此,只有当某种公法益与个人法益具有同质性,能够分解成或者还原成个人法益,是促进人类发展的条件且具有重要价值时,才是值得刑法保护的法益。[70]

   总之,如果某个刑法条文所禁止的行为没有侵害或者威胁具有宪法根据的法益,那么,这个条文就缺乏宪法上的合理性,因而应当是无效的。由于只有保护了这种法益的刑法条文才是合乎宪法的,所以,需要对构成要件进行实质的解释,将不值得科处刑罚的法益侵害行为排除在构成要件之外,将保护了同等或者更为优越的法益的行为,作为违法阻却事由处理。只有这样,才贯彻了法益保护原则。

当然,从刑事司法上说,法益保护主义必须受到罪刑法定原则的约束。这是因为,如果说法益保护是不受罪刑法定原则约束的宪法原则,那么,当某个行为严重侵害了法益,刑法却没有将其规定为犯罪,公安司法机关没有将这种行为定罪量刑时,就可能认为刑法本身以及公安司法机关违反了宪法原则。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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