姜敏:正当防卫制度中的“城堡法”:渊源、发展与启示

选择字号:   本文共阅读 525 次 更新时间:2019-03-05 00:25:59

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姜敏  

   【摘要】 中国刑法第20条规定的正当防卫在司法实践的适用常引发热议。于欢案就引起与美国类似案件的对比之议,但其对比仅流于犯罪情节、犯罪结果和司法命运的表面之域,或纠结于两个国家的伦理道德、人伦常识或人情之不同。此种对比路径不仅太表象化,同时也是范畴性错误。中国于欢案和美国“于欢案”之司法结局,均是依法之据定夺,因此,对二者的比较均应置于两国对应的法律框架中进行。美国类似案件所依据的是其正当防卫中的“城堡法”,而依“城堡法”的规定,司法对其或不起诉或作出无罪处理,几乎没有悬疑和分歧。借美国刑法正当防卫中的“城堡法”这一微观之角,反思我国刑法第20条的规定而产生的要义是:我国正当防卫的立法应根据不同侵害对象或法益进行类型化,确立“防卫权本位”价值取向,并应为司法确立明确的判断标准,从而避免正当防卫的司法判决严重违背国民规范意识和差异较大的结局。

   【中文关键词】 正当防卫;(新)城堡法;防卫权本位;主观标准

  

   中国刑法规定的正当防卫在司法实践中的适用,时常引起激烈的争议和热议,而“于欢案”就是典型之一。于欢在母亲受辱、自身及母亲受到追债者攻击、殴打、求助警察救助效果不佳,在母亲的办公室用水果刀刺伤四名追债者,致一人死亡、二人重伤、一人轻伤。一审认定于欢的行为不是正当防卫,以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。但一审判决引起了学界、社会和媒体的高度关注、热议和质疑。理论和滔滔舆情的质疑以及公众群体性的愤怒,使“于欢案”毫无悬念地进入二审程序。山东省高级人民法院于2017年6月23日进行了二审,并判决于欢的行为属于正当防卫行为,但防卫过当,以故意伤害罪判处五年有期徒刑。二审的改判可谓众志成城之结果,但亦未博得一致好评。特别是有舆情或学者对比“于欢案”与美国发生的与于欢案类似的案件(以下简称“美国于欢案”),甚至对比美国以无罪或不起诉进行处理的情节或结果更为严重的案件,认为于欢的行为也不应受到惩罚。但这种对比仅从结果、相似情节和案件的最终结果着手,并据此质疑中国“于欢案”的判决结果,认为中国“于欢案”的处理结果违背了伦理道德或人伦常识。此对比路径的盲区是:忽视了美国和中国刑法关于正当防卫刑法规定的差异。中国“于欢案”与美国“于欢案”结果不同的主要原因是两国刑法关于正当防卫的规定不同。因此,如果不从两国刑法相关的具体规定出发予以分析,仅从伦理、道德或常识予以评价两国类似案件,这是范畴性错误。当代美国类似“于欢案”的案件是依照“城堡法”的规定作出的处理结果,而不是以人情、伦理定案的结果。之所以出现这种对比上的范畴性错误,其主要原因之一在于如谢望原教授等所指出的这种情况:“长期以来,我国有些刑法学者……在有意与无意之间完全忽视甚至否定英美刑法理论及其对完善中国刑法学的巨大价值。”[1]这也导致中国刑法学界对美国刑法规定的“城堡法”几乎一无所知。据此,本文研究与“于欢案”关联的美国刑法中的“城堡法”的起源、发展、最新变革内容,并在此基础上分析中国“于欢案”和反思中国刑法第20条的规定,以期探寻美国正当防卫立法模式及其城堡法对中国正当防卫立法的启迪。

  

   一、美国刑法中的正当防卫类型和属于正当防卫的“城堡法”

  

   要真正理解中国于欢案为什么与美国类似于欢案结果不同,首先必须了解美国刑法关于正当防卫的规定。但仅仅概括了解美国刑法对正当防卫的规定并不够,还必须了解美国正当事由中的“城堡法”基本内容和发展,因为这样才能更深层次理解为什么美国与于欢类似的案件有如此差异,以及美国“城堡法”所体现的精神和价值取向对我国正当防卫立法的教义和启迪。

   美国刑法的正当防卫立法采取的是区分制,即针对保护的不同法益,区分为不同种类的正当防卫。并且,无论是《模范刑法典》和联邦刑法,还是美国各州的刑法,均采取了区分制。但美国刑法将正当防卫到底区分为几类,刑法学界有不同观点:(一)“三类”说,即正当防卫分为防卫自身、防卫他人、防卫财产和住宅。[2](二)“四类”说,即正当防卫分为防卫自身、防卫他人、防卫财产和执法防卫。[3]而美国原版教科书中,一般是把正当防卫分为三类:防卫自身、防卫他人、防卫财产和住宅。[4] “三类”说和“四类”说的区别在于:是否把执法防卫作为正当防卫的一类。“三类”说并不是排除执法是正当防卫的一种,但却认为其是单独的一种正当防卫,而不是正当防卫的一种。美国刑法的正当防卫到底是分为三类还是四类,这不是本文研究的问题,本文借此想点出的主题是:美国刑法针对入侵“住宅”设置了“防卫住宅”的正当防卫,又被称为“城堡法”——“城堡法”取义于“一个人的住宅就是他的城堡”。从分类看,无论是“三类说”还是“四类说”,均把“防卫住宅”(城堡法)视为正当防卫的一类。

   美国刑法中的“城堡法”,并不是美国刑法特有的现象。在普通法系国家的各个阶段的刑法中,均把“城堡法”作为正当防卫的一种。甚至可以说,美国刑法中的城堡法是对普通法城堡法的继承和发展。但在美国人对普通法的继承过程中,同时也对普通法——当然也包括普通法中的城堡法,进行了大幅度的改造。不仅如此,在不同阶段,美国城堡法的内容也随时代的变化发生了重大的变化。最初,美国刑法中针对住宅的防卫权,与针对人身、财产、第三者进行防卫的防卫者的权利相比,没有实质性的区别。但随着时间的推移,针对“住宅”的防卫权的限制越来越少,“住宅”防卫者的权利越来越大。因此,美国刑法中的“城堡法”,也就有了“旧城堡法”和“新城堡法”之称呼。“新城堡法”主要是指21世纪初美国各州对城堡法的进一步修订后的城堡法,而“旧城堡法”是指这之前各州的城堡法。为了更好的展示美国城堡法的发展和演化,笔者以下对其分别进行分析。

  

   二、美国“旧城堡法”的历史演化和发展

  

   (一)美国早期的“城堡法”:坚守普通法的“退让原则”并限制使用武力

   普通法系针对住宅的正当防卫,贯彻的是“城堡主义原则”。“城堡主义原则”最早出自1644年科克的《法学概要第三辑》。科克“城堡主义原则”的主要旨意是:一个人的家便是他的城堡,他可以用一切手段,甚至是致命的手段,保卫自己的家及其居住者免受攻击。[5]因此,在普通法中,任何人的住所均被视为是自己的城堡、堡垒,是其享受安宁生活的地方,也是其抵御伤害和暴力的辩护事由。科克甚至还认为:“尽管人类的生命是宝贵的,且应受到法律的保护,但如果有盗窃犯侵入住宅实施抢劫或者谋杀,则住宅的主人或仆人可出于防卫其自身或其住宅而杀死盗窃犯。这不是重罪,不应受到任何惩罚。”[6] “城堡法”捍卫了公民在住宅中的基本权利,且把这种基本权利予以了法典化。普通法系不仅把防卫住宅的权利法典化,而且普通法的先哲们一直在不断呼吁重视对公民住宅权的保护,甚至不断把住宅权上升为公民的政治权利。比如,在1764年英国上议院的辩论中,查塔姆伯爵就认为:“即使最穷的人,在他的小屋里也能够对抗国王的权威。风可以吹进这所房子,雨可以淋进这所房子,但是国王不能踏进这所房子。”[7]很显然,该语义赋予了住宅防卫权政治意义。

   当然,虽然城堡法的先哲们的论述非常煽情,但早期普通法针对住所的正当防卫权受到很多限制,并不是如科克所谓的可使用一切手段,甚至致命的手段保卫自己的家及其居住者免受攻击。早期针对住所的正当防卫权受到的限制主要是:第一,使用武力防卫前,应先行退让。早期的住宅防卫权受“先行退让”原则的限制,主要是受早期普通法正当防卫成立的影响。早期普通法的正当防卫受到的限制之一是:使用致命武力防卫前,防卫者负有退让义务,且该“退让义务”被普通法固化。[8]英国的普通法确立了“退让义务”的先例,继承英国普通法精神的各国刑法,也均规定了“退让义务”。这导致“退让原则”成为普通法的正当防卫的一般原则和先决条件。作为普通法系正当防卫的“城堡法”,也无例外的规定了退让原则。第二,使用致命武力防卫的犯罪仅限于住宅中的暴力犯罪。在普通法中,针对财产、人身和第三者的防卫,均限制了对武力的使用。同样,早期普通法针对住宅的防卫,也对致命武力的使用设置了限制:致命武力的使用,限于住宅内发生的暴力性人身犯罪。换言之,对于住宅中的针对财产的犯罪或者其他非暴力犯罪,是不能使用致命武力予以防卫的。第三,针对住宅的防卫规定把使用致命武力防卫限于夜晚发生的不法入侵,或者白天发生的暴力型抢劫罪。特别是“在18世纪的时候,针对住宅防卫使用致命武力的限制主要是:限于夜晚的不法入侵,但白天发生的住宅的抢劫也可。”[9]也就是说,18世纪的城堡法规定的使用致命武力防卫的不法侵害,还有时间限制——白天发生的不法侵害,除了抢劫罪外,是不能使用致命武力予以防卫的。

   “退让原则”和“致命武力使用限制原则”,是早期“城堡法”的一贯立法立场。从历史渊源看,早期美国刑法是对普通法的继承和沿袭。同样,美国早期的“城堡法”也沿袭了早期普通法的“城堡法”的传统。因此,美国早期的刑法不仅在其他的正当防卫中规定了“退让原则”和“致命武力使用限制原则”,而且也在城堡法中规定了“退让原则”和“致命武力使用限制原则”。独立后的美国,在政治制度、立法等方面,沿袭和仿效英国,其早期关于正当防卫的立法也和英国亦步亦趋,没有大的突破和创新。因此,这个时期的美国城堡法,表现较为保守,“美国人思维”或“真正人”思想还没有得到贯彻。

   (二)城堡法中防卫者权利之扩张:“退让原则”衰落、使用致命武力限制的松动及其他方面的变革

   随着城堡法在美国的发展,针对住宅的防卫权的限制逐渐受到美国人的质疑,美国诸多学者也呼呼减少针对住宅进行防卫的限制。在19世纪晚期,美国刑法在城堡法中首先兴起了放弃“退让义务”的运动。[10]但收效甚微,直到20世纪初期,特别是在1914年People.v.Tomlinsa案后,在卡多佐法官的影响下,城堡法中的“退让原则”才真正受到巨大冲击:“在自己的家受到攻击的人必须退让,这从来都不应是法律。如果在住宅中受到攻击,被攻击者可坚守原地并抵御攻击。被攻击者没有义务退让到田野或公路,成为自己住宅的逃亡者。相反,应该逃向避难所和庇护所,而庇护所不是避难所,那么就应是自己的家。”[11]这种理念在普通法系影响很大,导致诸多普通法的法学家尽管把“退让义务”视为其他类正当防卫的重要原则,但却仍然认同把人类在“住宅”中遭受袭击时防卫视为该原则的例外。该例外原则把两类正当防卫联系在一起:针对自身的正当防卫和针对住宅的正当防卫。[12]尽管针对自身的正当防卫和针对住宅的正当防卫有差异,但在“城堡法”的形成中,二者均在理论根据和效果上结合在一起。普通法规则认为:在对住宅的防卫中,公民为阻止严重犯罪可杀死入侵者,该原则与针对自己的防卫中的规则中“当公民在自己的住宅遭遇企图造成死亡或实施严重的身体伤害的入侵者,不负有退让义务”是一致的。[13]该例外规则使住宅区别于公共区域,从而也在公共和私人领域以及适用于该领域的法律之间,创设了二分法。同时,也赋予了公民住宅更高的价值。在文化意识上,赋予公民个人住宅更高的价值,意味着把公民个人的住宅视为公民个人的城堡,使公民在城堡中的安全免受外部的侵犯。

学者把诸多州法律的这种转变视为是“美国人思维”与英国普通法传统思维相冲突的结果,也是美国中部和边界一些州,尤其是美国西部和南部一些州特别强调个人“荣誉观”的一种结果。在美国西部和南部的州中,公民个人“荣誉感”使其执行一种“真正人”的正当防卫。在1877年,印第安纳州高等法院在鲁尼恩诉国家案(Runyan.(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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