王清军:法政策学视角下的生态保护补偿立法问题研究

选择字号:   本文共阅读 376 次 更新时间:2019-02-27 23:58:13

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王清军  
(3)及时性。即行政机关可以迅速高效地回应实践需要,作出相关政策决定。作为环境规制工具箱中的重要工具,生态保护补偿政策可以作为生态保护补偿立法的背景性规范而发挥着创新性、导向性功能,在立法后更需要以政策为中介,将抽象的规则转化为具体的社会实践,因为抽象、滞后的法律需要与具体、灵活的政策互相配合,协力推进实现法律政策目标。同时,也需要授予行政部门大量自由裁量权,根据自己专业判断制定执行政策并解决个案问题。

  

   三、生态保护补偿立法的几点思考

  

   国家层面正在研究制定《生态保护补偿条例》,地方层面也在积极出台生态保护补偿的地方法规或规范性文件。问题的关键是如何立法,即立法的模式和进路问题。

   (一)生态保护补偿立法的三种模式

   1.个案立法

   所谓个案立法就是针对重要领域、重点区域和跨区域分别进行生态保护补偿立法。针对重点领域进行单独立法,如制定《森林生态保护补偿条例》、《湿地生态保护补偿条例》等;针对生态功能区等重点区域进行单独立法,如制定《自然保护区生态保护补偿条例》、《国家公园生态保护补偿条例》等;针对保护地区和受益地区、流域上游地区和下游地区进行单独立法,如制定《流域上下游横向生态保护补偿条例》等。个案立法的好处有二:(1)可以结合不同领域、不同区域和跨区域的具体特点进行立法,从而实现法律的针对性、可操作性,且能够有效规范或促进实践。(2)兼顾不同领域、不同区域和跨区域补偿政策进度不一的客观现实。由于政策发展不均衡、不充分所导致的一些领域、区域的补偿政策已经逐步走向相对成熟,而另外一些领域、区域的补偿政策试点才刚刚开展,因此,个案立法不能简单地对重要领域、重点区域的各项生态保护补偿政策进行确认、转化或背书。但个案立法也存在一些弊端,除了固有的立法成本过高之外,它不能做到对山水林田湖草生命共同体进行系统性、整体性考虑,“如果种树的只管种树,治水的只管治水,护田的只管护田,就很容易顾此失彼,生态就难免会遭到系统性破坏。”[39]尽管目前生态环境监管体制改革方案已定,[40]但经验告诉人们,清理各部门交叉职责,建立统一行使职责的体制更是一个逐步推进的过程。

   2.通案立法

   即对生态保护补偿进行一般性立法,这是目前讨论较多的一种立法模式。2010年,国家发改委牵头起草《生态保护补偿条例》,亦表明这是官方认可的一种方式。应当说,无论是从立法的成本效率、抑或从生态系统系统性整体性上考虑,不失为一种可行的做法。但是,通案立法所追求的规范性、一体化却不能回避不同领域、不同区域和跨区域生态保护补偿之间存在的巨大差异性甚至难以通约性,除了法技术学的常见困难外,法律条文之间的逻辑安排也需克服诸多不周延、不和谐状况。因此,通案立法的最大挑战就是需要不断找寻不同领域、不同区域和跨区域生态保护补偿之间的共性和个性,力图找寻它们之间的最大公约数,从而完成生态保护补偿一般规则的建构。借鉴前述政策和法律互动的一般原理,通案立法更多考虑进行一种结构性的框架立法。此外,考虑建立多元化、市场化生态补偿机制的需要,通案立法应以“更好发挥政府作用”来引导“充分发挥市场配置资源的决定性作用”,基于此种考虑,通案立法需要为地方政府提供一种方向导引功能,以期建立一种阶段性的生态补偿“责任清单”和“权力清单”。

   3.以其它法为载体

   没有统一或专门的生态保护补偿立法,但通过《环境保护法》等综合性法律、《森林法》等自然资源类法律、《水污染防治法》等污染防治类法律以及《国家公园法》等生态保护类法律,以及为数众多的地方立法、规范性法律文件和生态补偿政策等均可以对生态保护补偿进行规制。这种以其它法律为载体规制生态补偿也是我国的基本现状。前已所述的发改委牵头起草《生态保护补偿条例》逐渐归于沉寂,一个可能的理由是,在生态文明体制急剧变革时期,对生态保护补偿进行通案立法应采取非常审慎的态度和立法进路,需要在对丰富而又复杂的生态保护补偿实践通过长时间的观察后,在现有政策和法律框架下,通过直接援用、不断优化和大胆创新重要领域、重点区域和跨区域生态保护补偿规则,从而为生态保护补偿通案立法奠定基础。

   (二)生态保护补偿立法的核心内容

   1.概念界定

   “概念是构筑科学思想大厦的工具,是一切科学考察的出发点。”[41] “概念应该是反映对象基本属性(或特有属性)的思维形态。”[42]但生态保护补偿概念的立法界定至今仍聚讼不已。经济学总结出基于市场的科斯概念和基于政府干预的庇古概念,虽然构成生态保护补偿两种基本的制度范式,[43]但构成它们理论基础的外部性理论、公共产品理论却未能有效描述生态保护补偿的特有法律属性。[44]环境法学者所给出的生态保护补偿概念[45]也主要有赖于对政策[46]的再次细化解读,但这种将生态保护补偿目的、手段和作用罗列组合在一起的概念界定实为前文所述政策学“目的—手段”思考模式的一种衍生,除了理论性强、笼统和抽象,难以为执法者把握外,最根本原因在于它未能实现政策“目的—手段”思考模式与法律“权利义务”在内容和体系上的有机整合,并以此为据整理挖掘生态保护补偿的特有法律属性。

   我们认为,生态保护补偿是一个兼具成长性和发展性的复合概念,对其概念的立法界定必须坚守两点:(1)立足于激励工具的内在属性来界定生态保护补偿概念。激励机制的法律制度设计主要通过两种方式:一是授予权利方式;二是奖励惩罚方式。前述生态保护补偿科斯概念通过赋予或创设一定权利(产权)并交易权利,从而对保护者增加生态服务的行为进行激励,是一种赋权的激励方式,而生态保护补偿庇古概念则强调政府的责任,只有政府通过奖励方式激励生态服务的足额持续供应,通过惩罚来抑制生态系统服务或生态产品的减损。授予权利模式与强调政府责任可以互相融合,在解释论视角下,作为受益者代理人的政府履行一定的法定责任可以理解为赋予保护者的生态补偿请求权;[47](2)立足于规范法学中的正义理论和权利义务对等理论来界定生态保护补偿概念。生态服务(生态利益)的持续供给,源于保护者对土地等自然资源特定权益实施限制,不管是积极限制或者消极限制,均会造成一定损失。基于正义考量,法律理应对这种“特别牺牲”进行对价补偿;基于权利义务对等理论,遭致“特别牺牲”的生态保护者得享有要求受益者(或其代理人)必须为一定补偿支付的权利,即生态补偿请求权,相应地,受益者(或其代理人)有义务按照保护者的请求,做出一定补偿支付的行为。综上,生态保护补偿的概念界定应坚持“双阶双层说”。所谓双阶,是指生态保护补偿应分两个阶段:第一阶段是指,对保护者特定权益实施限制所致“特别牺牲”予以的行政补偿,这是一种基础性补偿,宜有生态补偿立法做出明确规定。因保护者所享特定权益不同,这一阶段又分两层,一是对于特定个人(集体)等生态保护者而言,是指对其自然资源特定财产权益受限所遭致“特别牺牲”的合理补偿。对于特定地区等生态保护者而言,是指对其自然资源发展权益受限所遭致“特别牺牲”的合理补偿。第二阶段是指,透过适度的奖励或惩罚,促使保护者自然资源利用行为与生态服务供给实现有效连接。这属于一种奖励性或惩罚性补偿,宜由法律作出一般性规定后,再结合行业或地方实际做出相应的政策性规定。

   2.政府与市场

   更好发挥政府在生态保护补偿机制中的作用,关键是合理确定政府作用边界,使政府有所为有所不为、不缺位也不越位。“大多数生态补偿案例是科层制的治理结构,仅有少部分才是基于市场和基于社区的治理结构。”[48]而在科层制的治理结构中,政府除了充当生态服务购买者的角色或更为理想的“生态服务购买者的第三方代表”[49]外,越来越多在生态补偿的法律建构上发挥重要作用。现行《环境保护法》将政府在生态保护补偿机制中的作用以“国家指导”的名义得以确立。立足于法政策的解释,“国家指导”包括两个层面的含义:(1)主体层面。综合性环境法律所确立的“国家指导”在生态补偿实践中会逐渐被简约为“中央政府指导”和“上级政府指导”。至于“中央政府指导”和“上级政府指导”职能领域界分,除遵循中央地方职能分工和财权事权一致等原则外,需要兼顾不同经济社会、生态功能和自然资源供需状况等。(2)内容层面。以目前实践情形来看,“国家指导”主要体现在:政治支持、政策法律供给、财政转移支付和补偿监测支持等四项。其中政治支持反映了国家对于生态补偿在环境治理的整体定位认知,具有特别的风向标意义。结合生态补偿实践变化需求而不断供给政策法律则是中央政府及部门的一项主要职责。国家生态补偿财政转移支付既是对公共产品理论的一种制度回应,也是凸显生态补偿正向激励属性的内在要求。最后的补偿监测则要求中央政府建立流域跨界断面水环境监测纠纷的技术性救济机制。应当说,法律所确定“国家指导”有着非常丰富且多变的内涵,其所体现出来的巨大张力能够使其很好地涵摄不断变化的生态补偿实践,但“国家指导”的内容会随着市场增进而出现相应的结构调整。针对市场缺陷,完全的市场论认为民间部门的制度能解决大部分市场缺陷,国家推动发展论则视政府干预为主要工具,市场增进论则主张走一条中间路线,即通过“国家指导”来增进和补充民间部门的协调功能,从而促使经济由指令性计划配置逐渐向市场配置转变。[50]将市场增进论这种观点运用至生态补偿领域,就是希望通过“国家指导”和“市场增进”的有效结合,逐渐孵化出趋近于科斯定义的一种市场化生态补偿。

   3.基本原则

生态补偿的基本原则,历来也是众说纷纭,但均不否认基本原则在生态补偿立法以及法律实施中的重要指导作用。我们认为,概括起来,生态保护补偿基本原则主要包括补偿费用负担(谁补偿谁)、补偿领域确定(补偿范围)、补偿标准确定(补偿多少)和补偿方式确定(怎么补偿)等四个方面内容。具体包括:(1)补偿费用确定原则。即“受益者补偿,保护者受偿”原则,该原则用语已经约定俗成,且非常精简,具有非常大的包容性和针对性,能够在补偿费用、补偿领域和受偿主体等难以做出判断时发挥明确的指导作用。(2)补偿领域确定原则,即“与主体功能区划相结合,系统性原则,开放性原则要求。”生态补偿制度建立的一个基本前提就是国家主体功能区划,因此与主体功能区划相结合成为确定补偿领域的一个基本原则。但生态补偿领域确定需兼顾生态系统的完整性,不能仅从一个领域来考虑问题。因此必须从生态文明建设的系统要求,注重从顶层规划生态补偿的领域。一旦确定生态补偿领域,应保持一定稳定性。在地方财力逐渐增加和民众对生态建设的需求大幅提高基础上,也要考虑将一些原来不是补偿领域的及时纳入到新的补偿领域之中,也要考虑将原有补偿领域及时调整出补偿领域,也就是说,结合生态文明建设需求,应保持生态补偿领域、区域适度的开放性和竞争性。(3)补偿标准确定原则。补偿标准构成生态补偿理论和实务最为难以解决的问题,但补偿标准确定却不能离开一定的指导原则。立足于建立在特别牺牲说基础上的行政补偿基本法理,我们认为,生态补偿标准的指导原则应是:立足于合理补偿,并逐渐实现合理补偿和公平补偿相结合。在目前情况下,应在不同领域、不同区域甚至跨区域基本实现合理补偿的全覆盖;在国家财力不断增长基础上,结合生态文明建设的增长需求,可以优先考虑在天然生态林、国家公园、自然保护区等特别重要的领域、区域,逐步通过购买、租赁等补偿标准,实现市场化的公平补偿。(4)补偿方式确定原则。就是要建立以资金补偿为主的多元化补偿方式,首先是资金补偿,如直接支付、转移支付和通过建立基金形式补偿等;其次是实物补偿,如粮食补助、种苗补助、房产及生产生活资料补助;再次产业补偿,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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