哈特穆特·鲍尔:新旧保护规范论

选择字号:   本文共阅读 142 次 更新时间:2019-02-22 00:50:33

进入专题: 保护规范理论   主观公权利   法律关系理论  

哈特穆特·鲍尔  

   译者:王世杰

   摘要:  作为现代公权理论的核心,保护规范理论对于主观公权利的证成具有决定性。随着历史的发展,保护规范理论的新旧两种见解得以形成。但保护规范理论立基于存疑的原理:作为保护规范理论基础的利益概念并不明确,公益与私益的区分颇有疑问;法规范的解释方法与解释规则并不确定;保护规范理论在适用上也存在相当的不确定性。有鉴于此,应当对证成主观公权利进行方向性的调整,转而关注与保护规范理论相异的行政法律关系理论。在证成主观公权利时,法律关系理论依据调整法律关系的所有规范材料,注重行政法与宪法的一体式观察,同时兼顾各规范调整领域的具体事实结构。法律关系理论吸收了保护规范理论的合理见解,排除了其中具有不确定性的内容,从而确保主观公权利的证成具有规范性与可靠性。

   关键词:  保护规范理论;主观公权利;法律关系理论

  

   一、保护规范理论的意义与问题

  

   保护规范理论[[1]]在当下的公法中居于核心地位。因为依据通说,保护规范理论对公民主观公权利的证成(Begründung)具有决定性[[2]]。据此,对主观公权利的承认取决于“不仅保护公共利益,而且至少也保护个人利益”[[3]]的法规范的存在。即法律上有目的的利益保护对于主观公权利的存在具有决定性。

   乍看起来,概括表述的保护规范理论在内容上给人留下极为明确的印象。但仔细审视就会发现,保护规范理论存在大量问题。例如,是将这一理论归入到行政诉讼法[[4]]还是实体公法[[5]];保护规范理论是仅用于查明一般的主观权利,即行政法所承认的主观权利,[[6]]还是也须用于确定基本权利的主观权利的特性[[7]]。其他尚未明确的还包括宪法的作用,特别是基本权利在依据保护规范证成(一般的)主观公权利中的作用[[8]]。此外,新的“论证模(Argumentationsfiguren),特别是与传统保护规范学理并不完全适应的“考虑要求”(Gebot der Rücksichtnahme)[[9]]的发展出现了问题[[10]]。最后,保护规范理论为流行的、被归为个案决疑的(kasuistisch)司法实践,提供了法释义学上的起点。

   鉴于上述情形,通说并非无可争议也就并不令人吃惊。尤其是在基本法生效后,保护规范理论以及其后的主观公权利理论由于根本上的、方向调整(Neuorientierung)的目标而再次备受批评[[11]]。特别是在60和70年代,“告别保护规范理论”得到不少支持[[12]]。抛弃保护规范理论被看作是基本法的要求[[13]]或者至少要对借助保护规范证成主观公权利加以严格限制。

   因此可以看到,长期以来存在一种远离保护规范思维的基本思潮。80年代中期,情形再次发生了变化。最近,时下主要被视作一般法释义学组成部分的保护规范理论的“复兴”引人注目[[14]]。在第56届德国法学家大会上,当大多数人赞同主要是为环境法所提出——保护规范理论“原则上有效”[[15]]——的命题时,这一逆流(Gegenbewegung)经历了临时的巅峰。可是在柏林法学家大会上,人们却承认“保护规范理论含有推测的成分”[[16]],并要求在通说范围内对其进行一定的修正[[17]]。这与通说支持者中一种较为普遍的做法相契合,即尽管原则上坚持保护规范理论,但同时也赞同对这一理论的个别观点进行变更或补充[[18]]。因此,只有当如今首先已经在保护规范理论的“新旧理解”间进行区分并明确对于保护规范理论“现在的认识”具有决定性的要点时,这在逻辑上才是一贯的[[19]]。

   一方面,尽管通说想继续坚持保护规范理论,但另一方面,也有明确的迹象表明,与保护规范理论内容的相关见解发生了变化。很明显,“保护规范理论”的概念有种强大的魅力,使得人们害怕与它告别。通说的部分批评者因此提出——可能是基于提高自身法律主张实施机会的目的——也是与传统认识相区别的“修正的”或“全新的”保护规范理论,以作为放弃旧理论的替代物[[20]]。

   正如人们一直以来对这一发展的评价一样,其中有一点是确定的:保护规范理论处于变动之中。在此基础上,以下首先介绍新旧保护规范理论的内容(第二部分),检讨这一理论的能力(Leistungsfähigkeit)(第三、四部分)并且——如有必要——期待不借助保护规范理论而证成主观公权利(第五部分)。

  

   二、新旧保护规范理论

  

   (一)旧“保护规范理论”

   跃升为现今“保护规范理论”的保护规范思维可追溯至晚期立宪主义[[21]]。其时,如下见解被普遍接受:客观的“法规范,只有当其并非仅仅有利于公众,同时也为满足个人利益时,其对臣民而言是主观公权利,而且唯有如此主观公权利才能形成”[[22]]。在此基础上所建立的臣民的主观公权利早在世纪之交就已经是激烈争论的对象,并且在很多方面极具争议[[23]]。对于与之相关的不同见解,此处不作讨论。这里介绍由奥特马尔·布勒于1914年提出的旧“保护规范理论”作为典型即已足够。布勒的理论一直影响了后世的法律发展,时至今日仍被认为是“基础性的”[[24]]。

   与当时流行的观点[[25]]一致,布勒认为,“保护个人利益”的“客观法规范”的存在是承认主观公权利的前提。布勒主张,“某些法律规范很明确,其并不是为了保护个人利益而创设”,如国家组织法的某些规定。与此同时,也有“确切的是为保护个人利益而创设的”法规范,布勒将“保护个人财产与人身自由的基本权利”[[26]]归入其中。

   在这两类规范之间,存在布勒所说的“巨大的不确定的空间”。对此,布勒给出如下建议:为判断法律规范是否具有保护个人利益的目的,“首先应回溯至立法资料。但从立法资料中也经常不能确定,法规范是否具有保护个人利益的目的。存疑时,大概必须这样认为:事实上有利于个人利益的法规范——至少在这一点上也能够明显被预见到的情形下——也具有保护个人利益的目的,并且因此这种法规范适合于赋予规范对象以主观公权利。同时这也适用于那些在事实上既有利于公共利益、也有利于个人利益的法律规定”[[27]]。

   上述段落的主要内容为:布勒主张,在法规范的解释中应当优先考虑立法资料所表达的立法者的意志。对于“经常”遗留下的不确定情形通常取决于法规范是否“事实上有利于个人利益”。对此,更进一步的论述需要摸索着(tastend)表达(“大概”),此外这种论述实际上要受到限制(“至少”),并且仍然模糊不清。以此,是否应确立这样一种法律推断(“存疑时”)、解释规则和基本原则等,最终无法得到回答。但可以确定的是,“保护规范理论”在世纪之交就已经存在严重的适用问题,人们尝试用(最广义的)“解释指令”(Auslegungsdirektive)去解决问题并赋予规范适用的事实效果以(共同)决定性的作用。

   (二)新保护规范理论

   前已述及,刚刚介绍的保护规范理论对于此后的法律发展具有指导作用。尽管其间上述理论并未经大幅修正[[28]],但现在部分学者已经区分新旧保护规范理论。不久前,埃伯哈特·施密特·阿斯曼提出了与以往观点明显不同的保护规范理论的“新的见解”[[29]]。他是现今流行的、很少系统化、立场原则上被坚持的保护规范思维中一位很有影响力的示例[[30]]。因此此处将其作为当下保护规范理论的代表,并作简要介绍。

   根据阿斯曼的见解,“主观权利的规范基础首先应在一般法律中寻找”。如果一般法律中缺少明确的内容,则必须借助保护规范理论来查明“多重加密”的主观公权利[[31]]。质言之,应当判断,法规范是否包含有“保护个人利益的目的”[[32]]。因此,当下的保护规范是一种(开放发展式的)“能够推导出法规范主观权利内容的,经典的方法与规则”(Kanon von Methoden und Regeln)[[33]]的集合概念。

   在这种新保护规范理论之下,规范的保护目的不仅仅、甚至也并不优先地从可证明的规范制定者的意志中优先推导出来[[34]]。此外,规范的保护目的经常并非仅从个别规范,而是只有从附近的规范结构与“制度性的框架条件”中才得以查明。最后,在确定保护目的时,基本权利可以“通过规范内效力的方式发挥着明确价值、体系化的作用”。但这些解释工作并没有被“始终存在的类型化的事实侵害的确认”[[35]]所取代。

   (三)新旧保护规范理论的比较

   新旧保护规范见解的第一个相同点在于,从客观法开始,并要求作为主观公权利前提的法规范并非仅保护公共利益,而且至少也“满足个人利益”[[36]]。但人们意识到,明确的规范内容“经常”、“总是”不存在。此时,承认主观公权利必须依赖法规范的解释。主观公权利的查明首先也就成为法律解释问题,而与保护规范理论相关的基本原则、规则、推断、“解释辅助手段”等应对这一法律解释进行调控。

   新旧保护规范理论的区别主要体现为两点。第一点已较为明显,即基本权利在保护规范学理中的地位不同。布勒认为,保护个人财产与人身自由的基本权利“毫无疑问是为保护个人利益而创设”,因此其也就是主观公权利,而施密特·阿斯曼则赋予基本权利以补充和明确“一般法的主观权利的存在”的功能[[37]]。尽管阿斯曼并未否认从基本权利的担保中推导出主观权利,但他——对于“防御权情形”也强调——从“一般法律优先”出发[[38]],相应地把主观权利(以及保护规范理论)的规范基础“首先”定位在一般法律[[39]],并将“直接源自基本权利的”(grundrechtsunmittelbar)主观权利限缩在“宪法规定(verfassungsfest)的保障范围受到影响的”[[40]]领域。此外,阿斯曼还只在“一般法律规范的解释中”赋予基本权利以规范内效力[[41]]。相较而言,被其他学者视作“主观权利基础”[[42]]的基本权利在这里被极大地限缩了。除了这一根本结构性的差异外,两者还有第二个重要区别,即存疑情形下作为探求主观公权利基础的“经典的方法与规则”。布勒赋予依据立法者意志解释以首要地位,而施密特·阿斯曼则明确要求,规范的保护目的“不仅仅、甚至也并不优先地从可证明的规范制定者的意志”中推导出来[[43]]。后者是新保护规范理论支持者经常持有的见解,据此,法规范保护目的的查明并不取决于规范制定者的主观意图[[44]]。鉴于规范以及规范适用的事实效果,也可以发现类似的重点偏移(Akzentverschiebung)。对此,布勒明确表示,“事实上有利于个人利益”的法规范,是否“也具有保护个人利益的目的”[[45]]存在疑问。与此相对,施密特·阿斯曼则认为,“法律上而非事实上受保护的个人利益的存在”才具有决定性;因为主观权利以规范为依据,所以“事实或者纯粹事实上的间接‘相关性’并未创设任何主观权利”[[46]]。

   综合上述思考,新旧保护规范思维的对立显示了“保护规范理论”相关见解的庞杂。这一理论的不同见解虽然承认共同的学理基点,但二者在很多方面存在差异,而这些差异绝非无足轻重。因为其涉及到了核心问题,如基本权利如何纳入到保护规范学理之中,以及规范解释的决定性标准。

  

三、新旧保护规范理论的疑义与批评 (点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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