【摘要】 近代以来，民法典编纂在推动民法由古典市民法向一般私法转型的同时，逐步丧失了古典市民法的“现实宪法”功能。在已确立正式宪法为根本法的现代法律体系中，无论是对民法典整体的宪法功能拔高，还是对其中以人格权、法人、国家所有权等为代表的具体规范的宪法功能拔高，都可能异化为对正式宪法的功能发挥的干扰。这将进一步松懈对民法适用所遭受的公权力干涉的宪法约束，疏失对公权力借助私法技术遁入私法、逃避公共义务的宪法规制，造成民法典本身规范功能的弱化。我国未来的民法典应定位在宪法实施法的功能路径上，通过对与民法典编纂相关的宪法规范进行系统释义，科学优化民法典编纂与解释适用的合宪性。

【中文关键词】 民法典；宪法；“现实宪法”功能；宪法实施法功能

导论

民法素有“世俗宪法”、“私法根本法”、“市民社会大宪章”、“权利宣言书”等美誉。相应的，民法典编纂不仅被认为是一国私法体系高度发展、私法理论研究与立法技术相对成熟的体现，也被看作是一国对自身经济和社会发展道路与模式高度自信的体现。伴随社会组织模式由国家权力中心驱动的“统治”向交互、网状与无等级的“治理”转变，民法典被认为除了承担私法系统整合这一传统功能外，更应承载助推“国家治理体系和治理能力现代化”的社会整合功能。[1]然而，在正式宪法登上历史舞台后，对民法的超部门法定位容易造成其与宪法的功能冲突。从《物权法》立法到民法典编纂，皆不乏民法学者质疑在民事立法中进行合宪性宣示的正当性，例如，主张民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱；[2]宪法与民法之间不存在“母子”关系，公私法的划分使民法在私人领域的作用相当于宪法，[3]等等。

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“每一项立法都符合宪法精神”，党的十九大报告要求“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”。《民法总则》一条规定“根据宪法，制定本法”。在宪法学界看来，这是对宪法与民法关系的定论：二者之间是根本法与部门法的关系，在价值体系与规范体系上，民法是宪法的“实施法”与“具体化法”。[4]这符合梅利曼的论断：随着正式宪法对个人基本权利系统保护的发展，“民法典的宪法作用也就因之而被剥夺。这种作用已由私法的基础转化为公法的核心。在某种意义上说，这种情况可称为私法的‘非宪民法典“现实宪法”功能的丧失与宪法实施法功能的展开法制与社会发展法化’（deconstitutionlizaition）或‘非公法化’(depublization)”。[5]但是，有民法学者有针对性地指出，正式宪法对民法的宪法功能的取代，是以宪法胜任保护基本权利为前提的。倘若宪法缺乏规定与保护基本权利的实际能力，民法去宪法化也应暂缓。[6]宪法学界也有人认为，我国宪法规定的基本权利并不周延，尚需以解释论发展出“未规定的基本权利”，填补公民自由与发展基本保障方面的缺漏；[7]作为宪法实施第一责任人的全国人大在政治生活中的“自我谦抑主义立场”，也弱化了宪法实施动力，[8]等等。这是否给以规范性见长的民法典保留宪法功能以理由？对此，有学者认为：“如果民法典编纂走得再远一点，还应当有一点野心，那就是发挥一定程度的宪法功能。……宪法未全然发挥威力时，民法典需要发挥更大的威力。”[9]有学者认为：“民法典限权与护权功能可以超越时空，这是民法典最核心的、固有的宪法功能”。[10]还有学者将《民法总则》中的合宪性宣示解读为计谋：为了避免“无谓的政治纷争”，“以合宪性自我宣明的话语策略,通过了政治观念论上的一种‘宪法之门’”。[11]

学界以往关于民法典的宪法功能的论证的不足之处在于忽视了下述问题：民法典的宪法功能与现代正式宪法的功能的本质区别是什么？在正式宪法取得根本法地位，与私法的“非宪法化”的彼此消长、复杂反复的变化进程中，应如何塑造其与民法的功能关系？为了澄清民法典的宪法功能问题，有必要对上述问题进行深入探讨。

一、“民法典的宪法功能说”的理论溯源

（一）古罗马市民法的“现实宪法”功能

宪法(constitution）制度史不能以成文宪法的颁行为滥觞，而应追溯至宪法的希腊文词源“politeia”所代表的通过法律表达的“一个社会的生活方式”的起源。[12]亚里士多德在《政治学》中将城邦描述为“人数足以维持自足生活的公民结合体”，“以完美的、自足的生活为目标”。[13]在宪法学上，人类获得全面与持续发展的基本条件是，其组织结构由自然状态向具有整体性、统一性的共同体转变。共同体具备无需凭借其他外在力量即可满足成员生存与发展需要的手段的自足性。促使这一转变的社会组织机制就是宪法。宪法将人所参加的政治关系、经济关系、文化关系、道德关系、宗教关系等社会关系片段，协调并整合为有机统一的整体秩序，实现个人的自由发展与社会的统一性、整体性之间的矛盾统一。宪法与共同体相伴而生。早在被近代成文宪法正式与集中表达以前很久，宪法就以“现实宪法”的形式潜移默化地存在了。[14]照此标准，古罗马的市民法即具有“现实宪法”功能。

第一，市民法是“社会生活方式的整体法律表达”。徐国栋教授指出：“民法是市民社会的法，是‘市民’的法……这里的市民社会并非我们现在所理解的与政治国家相对立的存在，而是与自然状态对立的‘人为的人群’。”[15]市民法包孕伦理与政治内涵，是“维护城邦社会生活所必需的规则之总和”。城邦是一个社会共同体，其囊括了所有人类的发展与进步所必需的东西，却又与现代人理解的政治生活不同。它既包括了一定的地域范围，又意味着共同的生活方式。城邦居民通过风俗、宗教、法律等社会体制连接，逐步发展为“作为秩序社会的民族”。[16]查士丁尼于公元6世纪下令编纂的《民法大全》“把罗马民族在组织、民众大会、政府以及僧侣团体方面的制度，同公民个人、家庭组织以及家庭关系方面的制度统一起来”。[17]这时的民法被有意识地创制为关于本民族生活全部的法，调整范围涵盖了私域、非官方公域，以及一部分官方公域，体现了正式宪法与各部门法相互分化以前法的合体性与自足性。[18]

第二，市民法通过法的多元化创制机制参与建构国家与社会治理结构。桑德罗·斯奇巴尼指出，古罗马“创制法的活动不是‘专制的’，不是摆脱一切约束的，因为这是一种‘市民’的制度”。[19]民众造法与裁判官、法学家的权威都能够参与到社会治理中，数个创制法的中心能从各自角度对传统市民法的丰富与优化产生效力。[20]代表社会多元意志的多元法源与角力机制的形成，使任何法的表现形式（包括君主或立法机关的立法形式）及其代表的社会阶层利益，都可被置于关于其是否符合自然正义的商谈民主的评议之下，求得社会妥协，并形成对罗马共和国权力中心乃至后来君主意志的长期制衡。这些都是古典市民法曾发挥为社会整体提供自助式组织服务、维护非官方公域、促进公民自由与国家统治间相互和谐等“现实宪法”功能的历史证明。

（二）近代民法学中的民法典“现实宪法”功能观

近代以来，市民社会由古罗马的城邦社会综合体转化为与政治国家分化对立的统一私领域，民法也由社会总法转型为仅调整私领域的一般私法。此时，民法学关于民法典的宪法功能的证明理论被聚焦到两个技术层面：第一，通过民法典编纂，在与新兴民族国家的疆域相当的市民社会空间范围内，实现“私‘法律’”的体系整合，以此取代中世纪以来商法、城市法与教会法等多元与自治性法源，将条块分割的各个亚社会组织整合为新的共同体。第二，社会关系整合完成之后的剩余部分就是政治国家，由此反推现代“国家—社会”的整体对应关系，以证成政治国家在这一对应状态下的合法性。民法典被认为不仅反映市民社会的运行规律，而且推动现代政治国家从市民社会中分化出来的进程：民法典通过规定广泛的民事权利体系，划定公权力不得随意侵犯的私域，“承担了部分宪法功能”。[21]

民法学将这一时期民法典发挥“现实宪法”功能的原理解释为：通过民法典更易于形成稳定的社会共识，形成持久的官民妥协，从而潜移默化地实现社会整合。1791年到1804年间，法国政局动荡，先后更迭了六部宪法，但法国著名学者让·卡波尼埃认为，《法国民法典》才是“法国的真正宪典”。[22]相比于同时代缺乏规范效力的《人权宣言》，以及朝令夕改的幼年期正式宪法，通过民法典编纂构建市民社会从而间接构建政治国家的立宪路径，体现了民法典在社会整合方面的优点：潜移默化、自足稳定。民法典不仅成为欧洲国家法制近代化过程中关于文明与启蒙的价值选择与政治宣誓的第一法律载体，[23]也成为民法学界认为民法是与正式宪法分庭抗礼的“民法—社会宪法”、“私法根本法”、“自由宪章( magna charta）”等观念的近代来源。这种情况在世纪之交的《俄罗斯联邦民法典》编纂中被再现。按俄罗斯联邦私法委员会主席苏哈诺夫的说法，“以民法典制定为契机，实现私法复兴在国家政策中的优越地位、私法在法律体系中的优越地位”。[24]当下我国亦有学者借“梁漱溟式的追求”认为，在转型社会，相比通过自上而下的立宪以建构宪法上层建筑的“急务”，通过夯实以民事法律关系为本的社会根部，确立民法的根本法地位，推动社会自下而上的转型，“徐图”现代国家秩序的形成，才具有根本性。[25]于是，关于民法典的“现实宪法”功能便可被总结为：民法典推动形成了以市民社会与其权利群为基础、目的、转轴，以政治国家及其公权力为服务性手段、上层建筑的市民社会—政治国家间的理想关系，从私法的角度阐释了国家权力的运行目的与合法限度，明确了基本权利在民事生活中的内涵。

二、现代民法典“现实宪法”功能的整体丧失

（一）正式宪法的功能构成

不同于公私领域交错、小国寡民与民族单一的古典市民法时代，在现代社会，人口等各种社会要素规模剧增，国家高权与社会自治分化角力，民族多元融合与阶层分化对立，大国实力输出引发对资源的国际争夺，政府更迭引起政治目标短期化与长期国运之间的矛盾，上述情况导致现代国家面临前所未有的解构压力。这对根本法在“价值确认”与“保障手段”两方面提出了更高的功能要求，推动了古典“现实宪法”向现代正式宪法的转型。

就价值确认而言，宪法需要提炼出可将不同民族、种族、宗教、党派等存在身份差异的人群凝结为“人民”的基本身份认同与使命认同。从技术上看，这往往通过宪法序言、总纲中的“人民+价值目标”式的阐释实现。[26]价值目标可能是权力来源、解放历程、斗争使命、复兴任务，同时多围绕一个更根本的目的即实现“最大多数人的最大幸福”，转化为宪法上的基本制度即是“人权”或“基本权利”制度。为此，不少宪法学者将确认与实现基本权利作为宪法存在的根本目的与宪法实施的本质。[27]

就保障手段而言，宪法不是对人民满怀善意的道德口号，而是确保共同价值得以有效实现的整体法制设计与效力根源，即根本法。为此，宪法必须形成系统而强有力的制度保障体系，包括：为维持统治秩序与供给公共产品而组建国家机关体系；确定国家机关在实现人民的政治、经济、文化、教育等各方面基本权利中的职能分工，责成其通过立法、司法与行政手段履行职权；限定国家机关在履行公共职能时使用公权力的条件与限度；统筹各部门法的实施，等等。现代社会在组织构造方面的重大变化是，由国家权力中心驱动的统治型组织结构，向交互、网状与去等级的多元系统及其治理架构转化。这要求宪法应具备防止所有社会子系统单边与内在扩张的足够手段，防止政治系统对经济系统等社会子系统过度扩张，同时防止自由主义观念下经济系统与经济权力扩张，而反噬政治系统及其他社会子系统。[28]

在宪法学看来，正是因为正式宪法兼有充分提炼社会根本价值、有效形成并运用保障手段这两大根本法的标志性功能，其才有望确立公民基本权利体系与有限国家权力间的良性关系架构（又称为“立宪”），并责成各实施义务主体积极实现前述架构（又称为“行宪”）。现代社会的这两大基本法治过程前后融贯、运行无碍，并由此体现正式宪法在调整社会生活时应有的功能整体性与自足性。相对而言，民法、刑法等部门法，因不能主导建立公民基本权利体系与有限国家权力间的良性关系架构，也不能自我定义与评价各自在实现前述架构中的职责定位与履职情况，也就无法成为功能自足的根本法。相反，这些部门法必须依赖宪法的引导、评价、支持与联合，通过履行宪法所赋予或确认的在各自专门领域实施宪法的具体职责，并为此接受合宪性考量，才能获得自身在现代社会中的法体系位置、正当性与关联性。这些很可能先于正式宪法而出现的部门法与正式宪法之间的功能关系，恰如耶克所描述的自生自发的法与“旨在确使自生自发的法律得到遵循的上层架构（superstructure）”[29]之间的关系。

（二）民法典的所谓“现实宪法”功能与正式宪法的功能的区别

郝铁川教授认为：“民法传统中的权利神圣和契约自由精神，构成了人权保障、有限政府、分权制约、依法治国等法治原则的文化源泉。宪法只不过是以根本大法的形式对民法原则的确认、移植、转化和升华。”[30]同时，以提取“公因式”见长的民法典编纂及民法教义学，也对晚近宪法的概念体系、宪法教义学及其规范法学品格的形成，起到了重要的引导与参照作用。但是，发生学意义上的民法基本原则、概念体系与思维方式，对宪法的价值与概念体系的确立过程发挥正面影响，并不等同于其就自足地发挥了“现实宪法”功能，不能被用于回答判断民法典的“现实宪法”功能在现代社会能否存续的两个关键问题：民法典能否自足地为现代社会确认价值？民法典是否拥有保障这些价值实现的自足手段？

就价值确认而言，通过近代民法典编纂推动的作为社会总法的市民法向一般私法的转型，是民法范畴的第一次限缩。紧接着出现的“商品经济民法观”（或市场经济民法观）是对民法范畴的再次限缩。商品经济民法观可一直追溯到马克思的经典理论中。近代民法的重要假定是人与人在交易中地位的互换性。[31]最早践行商品经济民法观的民法典是苏联民法典。[32]此后，在日本等资本主义国家的民法典、民法学[33]以及我国最近的民法典编纂中，均有市场经济民法观的体现。徐国栋教授认为，把民法与经济关系联系起来开启了民法的财产法转向，“给财产关系加上‘利用商品货币形式而引起的’之定语是一个退步,因为这样限缩了财产关系的范围”。相对于民法的市民法传统，这“矮化了民法”。[34]这里的“矮化”是指，随着民法的调整对象向市场关系聚焦，曾经跨越公私领域、价值多元的市民社会，被所谓体制中立的市场经济关系的局部所代表。那些市场经济不能或不宜代表的市民社会中的非官方公域部分的法制表达被偏置、掩盖或切割。托依布纳则指出，将自律发展又相互影响的社会子系统的一方（如市场经济），理解为各种社会子系统发展都必须依赖的基础，是对其影响力的不当放大。它造成的法体系风险是：一方面，希望限制国家政治扩张；另一方面，却对取而代之的经济理性对其他社会领域的扩张、对私人行动取代国家政治而对基本权利构成的新威胁视而不见。[35]随着民法典在民法法源体系中取得优越地位，裁判官法、法官法、习惯法、商人法等传统亚社会法源被民法典消解与吸收，古典市民法通过法源多元而形成的对权力中心进行制衡的软实力也趋于消失。[36]总而言之，相对于古典市民法，现代民法典对社会全局的价值提炼与整合功能被削弱了。

对于现代民法典是否拥有保障现代社会价值实现的自足手段这一问题，民法学常以“私法自治”、“通过民法的社会控制”、“技术与体制中立”等观点予以肯定。私法自治是关于市民社会是一个没有国家干预（甚至不存在国家）、宗教与道德影响的社会模式的理想。通过民法的社会控制，是要通过民法的“无为而治”来组织社会生活，使之非政治化、非意识形态化。[37]关于技术与体制中立，苏永钦教授有代表性地指出，伴随着民族国家登上历史舞台，民法典以“民族语言象征统一”而唤起民族价值认同，由此可以“不带强制”地深入民间，“实为极佳的统合工具”。[38]民法典的技术语言“有可能抽离于各种社会的生活条件和世界观，放之四海而皆准。但一旦适用于具体社会时，又能和该社会其他部分的运作不至扞格”，此即民法“出社入资”、“出资入社”的“惊人的超越体制特制”。[39]但笔者认为，此类论述恰恰证明，现代民法典缺乏保障市民社会价值实现的自足手段。首先，完全“没有国家干预”的环境，仅存在于关于私法自治具备替代国家机器保障基本权利实现的功能的幻想中。在现代社会，民法“没有执法主体，只能依靠当事人的主动援引和法院的被动裁判实施，构成了作为私法一般法的民法区别于以行政法为代表的公法之重要特征……民法只能从民事主体之间、而不是民事主体与国家间的权利义务关系之角度界定问题的所在和实现问题的解决”。[40]在正式宪法规制下，国家机关分工合作，通过主动的立法与行政实现社会整合。这种被动的“无为而治”则不具有此种社会整合功能。失去国家强制手段作为必要外部辅助的私法自治，可能导致市民社会变成黑格尔所称的“个人私利的战场”、“一切人反对一切人的战场”。[41]其次，在必然存在国家强制因素的制度环境中，民法典在适用过程中缺乏独立有效的排除那些“不必要”与“有害”的公权力介入的制度手段。其实，苏永钦教授说得很清楚：“民法典可以非常老子地‘人法地、地法天、天法道、道法自然’，描绘一个没有公权力介入的私法秩序，但不拒斥任何公权力的介入”。[42]可见，民法典的自足限权能力（这恰恰是现代宪法功能的核心）只是被“描绘”出来的理想状态。就现实而言，连认为民法可以在正式宪法的功能不彰时替代性发挥宪法功能的民法学者也承认，从实证法与规范效力上看，“民法典只能建构市民社会内部的结构和秩序”，无法“在市民社会与国家之间划一道自由与权力的界限”，“不能抵御政治国家的权力对市民社会的侵入”。[43] “离开了宪法的支持和守护，民法的市民社会基本法地位将不复存在”。[44]因此，童之伟、林来梵等学者将民法是“私法根本法”、“社会宪法”、“真正的宪法”之类的说辞批为“幻影”，“与事实不符”，[45]认为它们多“带有一种通假的修辞色彩”，[46]是“社会学上的说辞”，不能被纳入规范领域作为定论。[47]

（三）民法典的“现实宪法”功能向宪法实施法功能的转向

在已确立正式宪法为根本法的现代法律体系中，无论宪法是否在事实上满足了社会对其提出的价值确认与保障手段两方面的根本法功能要求，都无法改变民法典已不能满足上述要求的基本事实。国家机关在履行公职中对市民社会中人格尊严、人身自由与财产安全的拒绝保障与主动侵害，无法通过在民法上宣告为侵权与违法来限制与扭转，而只能转化为对国家机关的有关行为是否违反了其保障民事权利运行环境的宪法义务的宪法审查问题。整体上看，现代民法典已丧失“现实宪法”功能，转而发挥部门法意义上的具体实施正式宪法的相关要求的功能，并为此接受合宪性考量。那种认为民法可以通过对政治国家与市民社会进行边界描述，实现对政治国家“自下而上”地反制的，被喻为“梁漱溟式的追求”的民法典宪法功能观，仅具有历史趋势预测与广义的宪法倡议功能。在实证法上，需正式宪法“自上而下”地为民法典与市民社会各子系统注入排斥外来干涉、防止自身异化的力量。

三、对民法具体规范的所谓“现实宪法”功能的性质辨析

如前所述，现代民法典并未在整体意义上保留“现实宪法”功能。但是，鉴于我国宪法规范性欠缺而民法典长于规范性的现实，是否意味着民法具体规范在确认基本权利、排除公权干涉方面具备局部与暂时的“现实宪法”功能？例如，具有宪法效力的人格权法；在《物权法》中放入国家所有权、集体所有权、征收制度等“公法条款”；[48]对土地承包经营权再类型化，借此将集体土地流转的经验制度化，推动“三权分置”等集体土地制度改革；在法人制度中采用营利与非营利法人的分类，为公法难以容纳的非营利组织解决法人资格问题，推动“国民结社自由和非营利组织在中国的发展”，[49]等等。

（一）关于人法中典型制度的“现实宪法”功能

1.人格权与公民基本权利

民法学界向来有观点认为，人格权具有基础性和不可克减性，是先于且高于普通民事权利的基本权利。[50]《民法通则》一百零一条规定的“人格尊严”、《民法总则》一百零九条规定的“人身自由”与“人格尊严”，被认为并非是“人身自由权”与“人格尊严权”两项具体人格权的法源，而是为了创设“一般人格权”，是《宪法》三十八条规定的“人格尊严”适用于民法的产物。[51]以下，本文以隐私权与一般人格权为例，对人格权的所谓“现实宪法”功能的实质进行分析。

二战后，隐私权对个人人格自由与独立发展的极端重要性及其保护方法，经由各国民事司法实践经验的积累而被不断总结与宣示。不少国家将隐私权确认为宪法上的基本权利。但是，这种“民事权利因其宪政价值而被叠加赋予宪法权利属性”[52]的过程，既未确立通过民事诉讼追究公权力侵害隐私权的民事责任的一般规则，也未赋予作为私权的隐私权对抗公权力的基本权利效力。换言之，以斯诺登披露的“棱镜门事件”为代表的公民隐私权这一基本权利受政府机关侵害问题，应通过宪法上关于隐私权对抗公权力的效力的专门解释来解决，而无法通过民法上的侵犯隐私之诉来解决。对此，更具参照意义的是德国法上一般人格权的制度生成与实施经验。在“读者来信案”、“骑士案”等案件中，原告提起的保护其人格尊严的诉请缺乏民法典上的请求权基础，德国联邦最高法院面对的问题是，如何就此类诉请提供保护？《德国基本法》第一条规定“人类尊严不得侵犯。尊重并保护人类尊严，系所有国家权力（机关）的义务”。据此，德国联邦最高法院以裁定的方式创设出不受民法典狭隘罗列范围限制的受抚慰金制度保护的一般人格权。一般人格权与《德国民法典》上列举的各种具体人格权是两种互不包容、互不隶属的权利类型，两者之间既不存在归纳抽象关系，也不存在创设依据关系。[53]根据《德国基本法》第一条，作为基本权利的人格尊严不仅要求国家承担消极义务，还要求国家承担保护义务，即通过设立完善的制度、组织、程序，实现对基本权利的制度性保障（Institutsgarantie）。因此，原告针对被告的缺乏民法典上的请求权基础的民事诉请，转变为针对联邦最高法院所代表的国家司法机关的宪法诉愿，要求其通过弥补民法典上人格利益类型化的漏洞履行其保护公民基本权利的义务。

在我国，隐私权与一般人格权也曾长期缺乏民法成文法上的专门规定。为此，法院系统通过民事司法解释与裁判大胆创设了“隐私权”、“人格尊严权”、“受教育权”、“贞操权”、“祭奠权”等，以弥补请求权基础方面的不足。但相比于德国，我国民事立法中的具体人格权类型原本更为丰富。随着《侵权责任法》二条明确规定“隐私权”，以及《民法总则》一百零九条规定“人身自由、人格尊严”——“一般人格权”，[54]也就补完了相关民事诉讼的请求权缺损。在此种情况下，民事司法无须上溯至《宪法》三十八条关于“人格尊严”的规定，以弥补原告民法上请求权基础的缺损。此外，自最高人民法院就“齐玉苓受教育权侵犯案”所作的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释〔2001〕25号）停止适用后，在民事审判中直接援引宪法基本权利第三人效力以保护民事活动的探索被终止。[55]有学者总结了“齐玉苓案”以后法院系统在裁判中援引宪法条款的基本规律：法院援引宪法性条款多是为其同时援引的部门法条款作正当性补强，[56]而非通过部门法之诉发展基本权利体系的立宪活动。

2.法人与结社自由

《民法总则》第五章延续了《民法通则》“企业/非企业”的法人职能主义分类传统，规定了“营利/非营利”的法人分类，同时创立了“特别法人”，以解决公法人、合作社等进入私法体系后的安放难题。这与大陆法系民法典将法人分为社团法人与财团法人，并尽量将公法人制度区隔于民法体系以外的作法存在不小的差别。

大陆法系传统之所以多采用社团法人与财团法人作为法人的基本分类，系因这一分类最能通过规定社团法人与财团法人的结构性差异，为人民的私法自治和结社自由提供行为模式引导。但是，宪法上的公民结社自由与民法上的法人设立之间并不存在简单的等同与转化关系。人民结社获得法人人格的前提是通过对其进行的目的合法性考量与控制——这并非民法所能完成，而是由行政法控制。不符合公法目的考量的结社形式非但不能获得法人资格，也不能被称为非法人组织，而只能是非法组织。即便在西方国家，通过私法人实现的结社自由也是通过了公法上设立的许可之后的有限自由。未取得法人登记的事实上的行动主体（这仅限于营利性组织）长期被贬低在非法人组织、无权利能力的社团的次级主体地位上。仅依靠私法上的法人制度即可实现公民结社自由，即便在营利法人领域亦不存在。

我国民法继受并长期采用了苏联民法中为方便社会组织分类管理而确立的法人分类标准。法人由此被分为企业、机关、事业单位、社会团体。这一思路被《民法总则》继受，由此更淡化了对结社自由的行为模式引导功能。对法人的设立，我国的《民法通则》和《民法总则》均明确了须“合法”这一条件，该条件独立于有自己的经费和独立的办公场所、能够独立承担民事责任这些私法上的结构性要件，因此，其显然属于来自公法的对结社目的与性质的审查与许可。加之我国尚无任何承认法人基本权利的立法与司法判例存在，故我国民法中的法人制度缺乏对公民结社自由的独立确认与实现能力。

（二）关于物法中典型制度的“现实宪法”功能

1.国家所有权的“现实宪法”功能

《物权法》在第五章集中规定了“国家所有权”。严格地说，民法意义上的国家所有权规范体系在西方民法史上并不存在。维涅吉克多夫指出，社会主义民法学通过创立“国家所有权”，将财产全民分享之政治理想的法律表达与制度形成纳入私法上的所有权技术路径。[57]在我国，国家所有权的“法律意义与它所包含的崇高的政治意义和道德伦理价值牢牢地联系在一起”。[58]从法律条文上看，《物权法》的国家所有权部分颇有“照搬宪法条款”之嫌，[59]这更给人以国家所有权制度发挥“现实宪法”功能的遐想。对此，本文拟从两方面评析。

（1）国家所有权与全民所有的制度关系

我国《宪法》九条及《物权法》四十五条均规定“属于国家所有，即全民所有”。但民法学界认为，全民是抽象政治概念，无法满足民法对主体的确定性要求，其整体与成员都无法取得民事权利，承担义务与责任；全民所有是基本经济制度，不具有规范效力。应当排除全民的结构复杂性、主体不确定性对民法适用的干扰，以便于所有权、法人等私法技术对国家所有权的规范建构。相应的，在《物权法》上，所有权通则被置于国家所有权专节之前，使国家所有权与私人所有权在技术上通约；《物权法》五十七条所体现的确保国有财产保值增值，防范国有财产损失的市场经济理性，被扩大为对全部国有财产的制度要求；等等。我国《物权法》上的国家所有权制度尤其适合对经营性国有财产的增值属性（即资产属性）的法律肯定与保障，符合改革开放以来以经济建设为中心的赶超发展模式，以及对公有制经济的增长与积累的政策优先考虑。但存在的问题是，国家所有权对全民所有在《物权法》上表达与实现路径的技术性独占，在一定程度上妨碍了公法上关于公共财产的公物权制度、公民非排他利用与自由取得、公共地役权等相关必要制度的专门立法的形成；国家所有权容易摆脱全民所有的保障性制度约束；国有财产实际控制人可能过度追求经济收益，滥用所有权排他效力、受益权能，拒绝人民对公共财产的正当分享利用要求，令国有财产过度资产化与市场化，与民争利，等等。这突显了国家所有权制度的不足：市场化模式对公共财产法过度扩张，令国家所有权制度无法有效解决公有物的社会分享与内部利用问题，降低了《物权法》的宪法实施能力。[60]

（2）国家所有权与国家权力的制度关系

我国《物权法》三条“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”的规定原本阐明了物权平等保护的核心含义：物权法保障与财产的市场配置、流转有关的物权平等。所有权与行政管理权的高度结合被国家所有权的苏联创立者认为是社会主义国家所有权的“最重要的特征”。[61]但民法学界站在“体制中立”的角度认为，根据民法的主体平等原则，无论何种主体，其所享有的所有权的性质都相同，保护方法应没有差异。这带来市场模式与经济系统过度扩张等问题：私法上的所有权技术令国家所有权行使主体在不失去经济管理权的同时，获得了作为主观权利与绝对权典型的所有权对经济管理权的技术补强。在不改变国家所有权规则中的公法性内容的同时，赋予国家所有权平等适用私法上所有权概念及其一般规则的法律能力，使国家所有权在行使过程中可以自由穿梭于市场与管制之间，国家所有权行使主体可以方便地腾挪于规则解释者与规则适用对象的双重位置上，这在一定程度上削弱了市场的公平性。

《物权法》中的国家所有权规范对宪法有关条款的照搬，不仅没能实现国家所有权的所谓“现实宪法”功能，反而造成宪法上的全民所有在与私法上的所有权技术的机械结合中被后者掩盖与消解，造成宪法对公共财产的公法部门与私法部门分工调整的统筹协调，矮化为公共财产被几乎全部纳入私法上的所有权客体范畴的单边调整格局，而现代公物法迟迟不能获得系统建构。也正因此，《民法总则》二条在对“平等民事主体”的列举中并未规定“国家”，第三章第四节“特别法人”中也不包括“国家”。这昭示《民法总则》对国家“平等民事主体地位”与“体制中立”的反思，对以法人与所有权等私法技术实现国家公共职能的制度供给范围的限缩；并提示未来《民法典·物权编》的相关章节对国家进入民事生活的法律表达与实现方式的转型：将公法组织获得民事主体地位与行使民事权利的技术设计，置于更严格的合宪性规制之下，以与普通民事权利能够进行明确的目的区分，与未来公物法形成合理的分工与协作关系。

2.农村集体所有权与农村土地承包经营权规范的“现实宪法”功能

《物权法》第五章及《农村土地承包法》对农村集体所有权与土地承包经营权等进行了集中规定。《民法总则》首次赋予农村集体经济组织以特别法人地位（九十九条）。农村集体经济组织的治理结构与产权构造是近年来最为活跃的改革领域之一。作为集体所有制在《物权法》上表现形式的农村土地集体所有权及其派生性权利体系，是否具有“实质突破传统的集体土地所有制的内核”[62]以推动相关改革的“现实宪法”功能？

（1）农村集体所有权与国家所有权的制度比较

与国家所有权不同，农村集体土地是公共征收的客体。《物权法》四十二条第一款仅仅是对《宪法》上有关征收条款（十三条第三款）的照抄，未对征收标准中的“公共利益”的内涵与外延进行具体界定。这一度给各种征收理由混入公益性“口袋”以可乘之机。近年来，虽存在关于农村建设用地使用权与城市建设用地使用权在城镇化进程中“同地同权”的理论与制度探索，但由于这涉及到地方政府向农村集体组织部分让渡土地财政路径下其垄断享有的土地使用权出让金收益，涉及到我国城市化建设资金募集模式的根本性改变，因此，无法期望仅通过民法典的编纂来解决这些问题。

（2）农村集体所有权与农村集体成员派生性权利的关系

《物权法》与《农村土地承包法》规定了农村集体土地所有权与农村集体成员权、土地承包经营权、宅基地使用权之间的财产权派生关系。实践中，我国农村还广泛存在着农村集体成员身份利益确认与保障关系。这导致以“引导”户籍制度改革推动下已落户城镇的农民自愿退出农村土地承包权等地权为目的的法律机制的复杂性。党的十九大报告再次强调了农村土地集体所有权、承包权与经营权三权分置改革的重大意义，力图从农村集体土地承包经营权中剥离出专门承担土地资本化流转功能的“经营权”与稳定承担农村土地社会保障功能的“承包权”。通过去身份化的“经营权”吸引非农业身份的城镇资本进入农业经济领域，同时通过保留“承包权”，使农民不会丧失最终生活保障。由于农村集体土地经营权与承包权各自承担的功能不同，尤其是对农民身份的依赖判然有别，由此造成集体所有制内核的改变：承认非农民身份的城镇经营主体取得对农业生产资料的权利；在使农民获得市民身份享受城镇福利的同时，保留其承包权，或至少保留其对承包权的选择自由。在此种情况下，还须考虑如何防止对农民转变户口进行过度补偿而形成对缺乏农村地权分享渠道的原市民阶层新的不公。这些改革涉及农村集体所有权与农村集体成员身份利益保障关系的改变，涉及对城乡二元结构的突破等深层次体制问题，在相当程度上超出了市场经济基本法定位下的民法典的调整范围，而进入兼顾身份与财产、分配正义与交换正义的“社会法”的调整范围，无法仅通过在民法典中嵌入“宪法条款”级别的农村土地流转规则便获得解决。《民法总则》九十九条仅赋予农村集体经济组织以特别法人资格，同时规定“法律、行政法规对农村集体经济组织有规定的，依照其规定”，在赋予农村集体经济组织以有限私法主体地位的同时，强调更需调动私法以外的广泛法律部门进行统筹调整。因此，民法规范体系中的农村集体经济组织条款、农村集体所有权条款以及其他农村地权条款，只是由宪法与党和国家的诸纲领性文件共同构成的关于农村综合体制改革的宪法秩序指导下的宪法实施手段体系的一部分，其本身在不断进行合宪性调试，不具有自足的“现实宪法”功能。[63]

（三）民法具体规范的所谓“现实宪法”功能的实质

民法中人格权、法人、国家所有权与农村集体所有权等制度的运行，实质上并不超出部门法对宪法的具体化实施路径，并不存在弥补宪法漏洞、发现与实现基本权利、限制与校正公权力的“现实宪法”功能。但是，上述制度又多在不同程度上存在公、私法律部门的交叉调整问题，实质上可能发挥以私法技术化约、包装公权力机制，使公权力隐蔽介入民事生活的制度通道功能。这正如在国家所有权制度实践中所见到的，民法中的所有权技术规范成为公权力遁入私法的工具，在一定程度上混淆了先在于国家的私人所有权制度与作为国家公共服务手段的国家所有权制度间的界限。反过来，私法技术的市场化行为模式与价值导向也借此对公共管理体制潜移默化，强化了政府经济部门的营利偏好，使之偏离其承担的宪法与行政法上的职责。

在此情况下，若还片面强求民事立法抛弃“根据宪法”，行所谓“现实宪法”功能，不仅可能妨碍宪法本身的完善，更可能伤害民法所珍视的私法自治这一核心价值：“若全国人大可以摆脱宪法关于立法的限制而制定民事法律，就不能奢望全国人大必然会遵守私法自治的原则，不会制定抵触私法自治的法律”。[64] “对权力的忌惮”的初衷反而引发民法具体制度落入“权力的陷阱”：民法具体规范一旦被认为具有“宪法属性”与“现实宪法”功能，就无法对其进行合宪性审查。这恰恰帮助了以民法技术规范为掩护的公权力以及某些私权利滥用行为逃脱宪法监督，令民事立法反倒参与到对宪法秩序的扭曲中，进而也伤害民法自身的价值。可见，少数民法具体规范的所谓“现实宪法”功能，其实质可能是对某些违反宪法精神的权力异化现象的掩饰功能，对旨在规制权力运行的宪法功能的正常发挥构成阻碍。

四、我国民法典的宪法实施法功能的展开

在现代社会，在与正式宪法的功能关系上，无论是民法典整体，还是其中的具体规范，都只能处于宪法实施法的功能定位上，依靠宪法进行价值印证、效力支持与合宪性引导。换言之，无论是民法典整体，还是其中的具体规范，均应围绕将基本权利等宪法上价值在民法技术范围内具体化为平等民事主体间的权利义务关系这一任务而展开规范设计与适用。

（一）“根据宪法，制定本法”在民法典中的规范效力

宪法并不妨碍，而是通过对民法制定过程中对民法技术、概念工具的自主适用予以效力支持，实现宪法确认的价值。[65]民法典中规定“根据宪法，制定本法”，不仅将固有的民法法源素材纳入宪法认可的立法程序的再确认之下，而且要借此引致宪法效力，弥补民法典在抵御公权力干扰、校正自身异化方面的功能缺项。[66]具体而言，“根据宪法，制定本法”在民法典中的规范效力包括三方面。

第一，诠释作为民法体系整合与规范解释根据的一般条款的内涵与外延。通过规定一般条款统摄民法分则全局，为具体裁判规范在司法过程中的形成创造解释根据，是民法典编纂的重要意义。《民法总则》一条规定了立法目的：“维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义价值观”。立法目的作为最高层次的一般规则，对其他一般条款的内涵与外延进行目的诠释与限定，并通过这些一般条款作用于对民法制度体系全域的合目的性解释。对作为《民法总则》立法目的构成要素的“维护社会和经济秩序”、“适应中国特色社会主义发展要求”、“弘扬社会主义价值观”的内涵的权威阐释，只可能根据宪法进行。正是借助立法目的条款对宪法关于我国基本政治经济社会制度及其价值追求的规定进行转介，中国民法典才可能成为反映我国的时代精神，回应社会主义基本制度要求的民事基本法。

第二，形成对部门法正当性的法政策确认。随着民法典“现实宪法”功能的丧失，民法在技术上的“体制中立”无法自足证明与保障民法典的正当性。民事规范的文义解释、体系解释、历史解释等解释之间的分歧与矛盾，需要通过更优位的解释论进行取舍与调处。在价值多元的社会中，法官适用作为“未阐明的规则”的一般条款进行价值补充，必须具备一种被普遍接受的正当性与说服力。这要求法官对所选用的一般条款进行高于该条款本身的民法含义的政策阐释与价值论证。[67]在此，能为民法典补强正当性，为一般规则的具体适用提供政策指引的是宪法。

第三，促使国家机关积极正确地开展民事立法与适用，履行尊重民事权利的宪法义务，促使相应违宪责任客观化。我国《宪法》序言在确认宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”之后，紧接着规定“一切国家机关”都“负有维护宪法权威、保证宪法实施的职责”。国家机关正确地开展民事立法与适用等活动就是在保障宪法实施，反之，就在民事立法与适用等方面构成违宪。即便在尚缺乏明确的宪法规范适用机制的情况下，对违宪行为的认定与宣告，仍可能在承认与纠正错误方面对相关国家机关构成政策压力与软法约束。可见，那种关于民法典中的“根据宪法，制定本法”将成为转介条款，使公法管制因素堂而皇之进入民法，进一步压缩私法自治空间的担忧，[68]忽视了该条款对民法典及私法自治的正面意义：在现代宪法的价值与功能趋于完备的条件下，宪法不仅可能引导管制因素进入民法典，也可成为拒绝非正当的管制因素闯入（或遁入）民法规范体系的识别与规制条款。如此，宪法将成为介于私法与公法间的第三方法制屏障，降低民法直面政治国家的风险。民法典才可望成为苏永钦教授所说的技术中立的万向执行机构，实现宪法垂直整合下价值宪法与中性民法典的功能协同。[69]

（二）民法典实施宪法的任务关键点

1.通过《民法总则》中的一般条款对宪法上的一般规则进行正确转介适用

《民法总则》须为民事司法具体裁判规范的形成提供类型充足、目的性与引导性明确的一般条款体系。最高人民法院2016年6月印发的《人民法院民事裁判文书制作规范》明确要求“裁判文书不得援引宪法……作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”。《民法总则》第一章“基本规定”中囊括了合法权益不受侵犯（第三条），主体地位平等（第四条），自愿原则（第五条），公平原则（第六条），诚实信用原则（第七条），民事行为与法官适用民事习惯不违背公序良俗（第八条、第十条），保护环境、节约资源（第九条）等一般条款。在“基本规定”以外，《民法总则》还规定有权利不得滥用（一百三十二条）、违背强制性规定与公序良俗的行为无效（第一百五十三条）等实质上的一般条款。这些一般条款构建了统摄民法典规范全局、浓缩民事生活全貌的价值体系，为法官在司法裁判中正确解释与适用具体条款提供了充足的备选项。一般条款要通过法律适用转化为对具体社会关系有针对性的评价、校正与建构工具，首先需要法官从各种一般条款中正确选择出适合阐释相关案情与具体法律关系的一般条款。这要求法官除了遵循私法自治传统的指引外，还需要考察该一般条款的合宪性基准：符合中国特色社会主义的发展要求，弘扬社会主义核心价值观等。

曾长期实施的计划经济一度妨碍了我国经济社会的正常发展，这容易使人误认为社会主义根本制度与“以个人为基本人像的民法理念”相矛盾，甚至认为“我国现行宪法并不存在适宜作为未来中国民法典解释基准的规范资源，尤其是其中一系列纲领性规定本身就挤压了私法自治空间”。[70]笔者认为，“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”（《宪法》一条）。党的十九大报告强调“坚定不移走中国特色社会主义法治道路”，当代中国法律体系的社会主义性质无可质疑。社会主义发展史上的个别实践失误绝不等同于社会主义制度本身，不应妨碍对马克思主义本真及科学社会主义中国化道路的继续探索。对“社会主义”、“社会主义市场经济”、“公有制”、“全民所有”、“国家所有”、“集体所有”等经典概念的宪法确认—部门法实施的融贯解释，是使中国民法典编纂与适用保持合宪性的基本前提。

以平等原则为例。其规范重心并非是宣示民事主体的名义平等，而是对名义平等掩盖之下的实质不平等进行效果与合宪性评估，帮助有关国家机关决定是否采取校正措施。在民事生活中，被名义平等掩盖的实质不平等主要有两类：其一，民事主体利用垄断性实力或特殊权利侵害他人的民事权益，引起与公权力侵害基本人权类似的加害效果。例如，经营者利用其在消费关系中的优势地位，用人单位利用其在劳动合同关系中的优势地位等。其二，国家管理机关为干预或参与民事生活而获得特别法人、国有企业等民事主体地位，行使国家所有权等民事权利。对于前者，应针对性地产生特殊保护型民事立法与司法裁判。对于后者，需要根据这些私法体系外的因素在公法上本来的公共性目的，对平等原则在私法上的适用条件与范围进行目的性限缩：平等原则确保普通民事主体与这些“外来”民事主体在交易地位、纠纷救济手段等方面的法律地位平等，但不能反过来令这些“外来”主体一概“平等”适用私法人与私人所有权的一般规则，防止经济系统与政治系统的相互扩张与混淆，防止公共管理“通过遁入私法而掏空宪法”。[71]

2.完善宪法上的基本权利与公共利益通过民事权利实现的路径

（1）公民基本权利通过一般性民事权利实现的路径

宪法的实施主要是基本权利的实施。[72]按照党在十八届四中全会报告中提出的关于“公民权利保障法制化”的要求，民法对宪法上的基本权利的落实，首先需要通过民事立法将宪法上的基本权利转化为同名或近名的民事权利。这一工作在《民法总则》中已系统开展。《民法总则》对民事权利体系进行了全面规定（第五章），覆盖了人身与财产各领域，兼顾了经济社会与科学技术发展带来的权利客体新类型，如网络虚拟财产、数据信息等。但宪法列举的基本权利未必能在民法中寻获同名或近名的民事权利，如“受教育的权利”等。宪法解释论还可发展出其他未列举的基本权利，如发展权、知情权、健康权、环境权、迁徙自由等。这些都需要通过民法规定符合比例原则的权利具体实现手段。[73]为此，根据有关基本权利在平等民事关系中的重要性以及其受侵害的普遍性和严重性，民事立法与司法实践发展出了对未来可能出现的新型人身权利具有全面覆盖效果的“一般人格权”概念，以及对民事立法所罗列的权利类型之不足可方便地进行个案化补遗的“利益”概念。例如，《民法总则》一百零九条规定的“自然人的人身自由、人格尊严”即为一般人格权；第一百二十六条关于“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”的规定，则形成了对民事权利与其他利益区分保护的格局。

为确保基本权利通过民法上的民事权利体系被每个民事主体平等且互不冲突地享有，还需要划分权利边界，解决权利（利益）冲突问题。[74]《民法总则》未对权利冲突问题予以规制，其一百三十二条“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”的规定并不适合作为解决权利（利益）冲突的依据。为此，在民法典各分编的制定中，须有针对性地完善物权、合同与继承等方面的权利冲突解决机制，考虑在《民法典·侵权责任编》中增加针对利益的司法识别标准，将“保护性规定”纳入识别标准。

应逐条检查有关民事权利实现的制度保障性规范的有效性。[75]例如，《物权法》一百四十九条规定住宅建设用地使用权期限届满后自动续期，未明确是否续交土地使用权出让金，令大量城市私有房屋土地使用权期限届满后的续期条件不明，危及权利人对私有财产的可保障预期。此问题应在《民法典·物权编》的制定中通过对国家所有权进行合宪性立法来解决：对于住宅建设用地使用权期限届满后是否应无偿自动续期，以及如果有偿续期，那么如何确定有偿续期的计算方式等问题，应以最符合《宪法》九条及《物权法》四十五条“国家所有即全民所有”之规定，以及《民法总则》一条“适应中国特色社会主义发展要求”之规定的方式，由法律加以具体规定。

（2）公共利益通过特殊民事权利实现的途径

与西方国家的民法典相比，我国民法因其社会主义性质而广泛承担了实现公共利益的任务，存在“公共利益—特殊民事权利”实现路径对“公民基本权利—一般民事权利”实现路径的部分替代情况。相关实现路径包括国家所有权、集体所有权、国有企业、机关与事业单位法人制度等。传统民法教义学及法制实践普遍缺乏对于“公共利益—特殊民事权利”实现路径的原理与制度支撑，因此，关于公共利益的民法实现更需要来自宪法的支持。民法典应重点检讨公共利益在民法中的内涵与外延的清晰度、公共利益实现途径的充分性与有效性等问题。

首先，在民法中，公共利益对基本权利的限制功能应尽可能标准化与具体化。对于与一般民事权利形成冲突与限制的公共利益，必须明确其具体内涵，正确处理相关的冲突。例如，《物权法》四十二条第一款关于征收的规定，仅对《宪法》十三条第三款进行了照抄，未履行在部门法上对征收标准中公共利益的内涵与外延进行具体化的职责。《民法典·物权编》应细化公共利益的类型，或明确其认定标准与程序。对于征收征用以外导致民事权利取得与行使被限制的公法措施，例如限制商品房与机动车交易、机动车限行、临时性停业等，也应通过立法对其相关公益性目的的内涵进行阐明。

其次，全面疏通公共利益社会分享的物权法、国有企业法、自然资源法等相关制度途径。《宪法》十四条规定“国家合理安排积累和消费，兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活。国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。《宪法》九条与《物权法》四十五条均规定有关财产“属国家所有、即全民所有”。作为宪法上制度性目的的“全民所有”，要求作为其《物权法》上制度表达的国家所有权，为“公民自由和自主发展提供物质和组织保障”。[76]为此，《民法典·物权编》制定中需就以下几方面进行完善：第一，针对《物权法》三、四条，明确物权平等原则对国家所有权的适用条件，即《物权法》侧重保障与财产的市场配置和流转有关的物权平等，防止国家所有权的行使主体借口物权平等滥用所有权的一般效力，逃避公共义务。第二，防止公共财产国家所有权的行使主体滥用一物一权原则与物权的排他效力，拒绝社会成员针对公共财产的正当利用与分享要求。第三，针对《物权法》五十七条，严格限制国家所有权的收益权能，限制国有财产过度资产化与市场化，防止国家“税”、“费”借道私法上的所有权收益权能，逃避税收法定原则。第四，限制国有财产上形成的法人财产权的绝对性与排他性，强化国有企业利润补充社保基金的力度，探索国有企业利润的全民分红制度。第五，为公众对民生型自然资源、基础设施的非排他合理使用提供制度保障。

再次，根据最新中央“一号文件”[77]关于乡村振兴的政策要求，应在法律上对农村“集体利益”的内涵、外延与保障手段予以明确。第一，《民法典·物权编》应明确规定农村集体所有权的收益、处分权能的行使范围与行使条件，形成与建设用地国家所有权收益权能的制度对比。参照城市建设用地使用权，对农村建设用地使用权、农村宅基地使用权的行使范围、内容与条件等作出规定。形成关于农村集体所有权、承包权、经营权权能的区别规定，以支持完善农村土地经营权流转交易市场、依托农村建设用地建设面向城市的租赁用房市场、建立城乡一体建设用地使用权市场、完善农村宅基地流转等改革政策的落实。第二，明确农村集体所有权排他效力的针对对象，包括：非法或不符合政策要求的国家征收，非农主体非法获取农村承包地、宅基地，用于违反土地用途管制的经营性开发，建设别墅大院和私人会馆，等。第三，明确农村集体所有权的分享主体与分享途径。开展农民集体成员身份确认，明确成员权的内容与行使方式，通过股份合作制改革实现成员权的股权化。对进城落户的农民，考虑其对农村集体的历史贡献与集体利益分享的延时性，应确保其转换户口后仍能保留集体利益分享权（包括土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权）。同时，考虑到进城落户的农民叠加获得由市民身份与农民身份带来的利益和资源，可能够成对原有市民阶层新的分配不公，以及保留承包权却不事农业而成为食利阶层，令集体所有“消灭人剥削人的制度”的宪法功能（《宪法》六条）落空，为此，应对进城落户的农民保留农村集体利益加以期限限制，合理引导其自愿有偿转让上述权益。

结语

导致民法典丧失“现实宪法”功能的原因不是其法价值重要性的降低，而是近代高权政治国家的出现以及市民社会内部分化导致的自治效能下降，令古典民法的“现实宪法”功能在现代社会难以为继。在现代社会，民法典无法自足地实现私法自治，故而需向宪法借力，同时需要能够对传统公法与私法间的冲突进行统筹与斡旋裁处、有效限制高权随意进出市民社会的更高位阶法制手段的存在。值得警惕的是，公权力自认为可随意调遣庞大的私法技术体系以服务公共目的，殊不知，这同时也可能是被赶出市民社会家园的私法精神，借私法技术被利用为媒介，反噬公共治理体系，导致其异化的开始。政治系统对经济系统扩张的表象下，是经济系统对政治系统的反噬。在此背景下，所谓的“私法公法化”、“民法宪法化”，无论是在整体层面，还是在局部规范层面，都既难以形成对公权力滥用的有效制约，也无法优化基本权利的民法具体表达与实现机制。这也正是现代宪法的功能不能为任何具体的公、私法律部门替代的原因，并引发了二战结束以来各国“本质上是以宪法为基础，重新整合法律体制的价值基础”[78]的法制演化过程。党的十九大报告要求“建立合宪性审查制度”，更是实质性提高了宪法在未来的规范实效，推动我国宪法由政治宪法向规范宪法转型。因此，越是在民法典编纂的历史大势下，越是须冷静面对日益发展的宪法的社会整合功能。民法应搁置与宪法的根本法地位攀比，与刑法、行政法等法律部门一道，汇入根据宪法、实施宪法的功能路径中，以提升国家整体的法治文明水平。

【注释】 *西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，西南政法大学比较私法研究中心主任。

本文系中国法学会部级法学研究课题后期资助项目“民法转型的法源缺陷：形式化、制定法优位及其校正”（CLS（2018）HQZZ48）、国家社会科学基金一般项目“民法典物权编中公共地役权的制度构建与体系融入研究”（18BFX123）、西南政法大学“十九大”专项项目“国家所有权与自然资源管理权分离运行机制研究”（2017XZZXYB-04）的阶段性成果。

[1]参见石佳友：《治理体系的完善与民法典的时代精神》，《法学研究》2016年第1期，第3页。

[2]参见龙卫球：《民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱》，http://www.cssn.cn/fx/fx_fxxf/201504/t20150423_1598789.shtml，2017年12月5日访问。

[3]参见赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念和制度架构》，《中国法学》2006年第1期，第166页。

[4]参见韩大元：《宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理》，《清华法学》2016年第6期，第151页。

[5]［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，李浩校，法律出版社2004年版，第101页。

[6]参见王涌：《民法典编纂的雄心、野心与平常心》，《凤凰周刊》2015年第10期，第54页。

[7]参见赵宏：《规范宪法的困境与未来——兼论如何克服司法审查缺失下的宪法实施困局》，《比较法研究》2014年第4期，第13页。

[8]参见林来梵：《转型期宪法的实施形态》，《比较法研究》2014年第4期，第35页。

[9]同注[6]。

[10]谢鸿飞：《中国民法典的宪法功能——超越宪法施行法与民法帝国主义》，《国家检察官学院学报》2016年第6期，第41页。

[11]林来梵：《民法典编纂的宪法学透析》，《法学研究》2016年第4期，第101页。

[12]古典时代，人们在谈到politeia时，想到的是本质上被其政府形式决定的一个共同体的生活方式，这个词被赋予的内涵比现代人通常理解的“政府形式”的范围要广泛得多。politeia的英文翻译应该是“regime”（制度），类似于法语中的“ancien regime”（旧制度）。参见［美］列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店2003年版，第138页。

[13]颜一编：《亚里士多德选集：政治学卷》，中国人民大学出版社1999年版，第76、94页。

[14]参见梁成意：《宪法与民法之关系：误解与正解》，《法学评论》2011年第1期，第18-24页。

[15]徐国栋：《商品经济的民法观源流考》，《法学》2001年第10期，第53页。

[16]［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第4页。

[17]同注[16]，第2页。

[18]参见张力：《民法转型的法源缺陷：形式化、制定法优位及其校正》，《法学研究》2014年第2期，第76页。

[19]［意］朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社2009年版，第4页。

[20]参见［意］乔万尼·罗布兰诺：《帝政时期的大共和国——优士丁尼〈国法大全〉中的共和学说：〈学说汇纂〉第1卷第2、3、4题》，肖俊译，薛军校，载［意］桑德罗·斯奇巴尼、徐涤宇主编：《罗马法与共同法》第一辑，法律出版社2012年版，第130-131页。

[21]韩世远：《论中国民法的现代化》，《法学研究》1995年第4期，第25页。

[22]李玲：《论法国民法典的宪法化》，《北方法学》2013年第6期，第111页。

[23]德国民法典起草过程中第二届委员会的重要成员索姆（Rudolph Sohm）即主张保障自由的“宪章”( magna charta）是由私法所构成的，而不是宪法所构成的。参见薛军：《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》，《中国法学》2010年第1期，第54页以下。

[24] Т.В. Кашанина.Частное право:учебник－М.: Эксмо,2009.с38.

[25]参见韩秀义：《“策略之争”抑或“理论之辩”——关于两次“民宪关系”之争的检讨》，《中外法学》2017年第2期，第347页。

[26]如我国宪法总纲中的“一切权力属于人民”（《宪法》第二条），美国宪法序言中的“我们合众国人民……”，法国宪法序言中的“法国人民庄严宣布……”，等。参见张薇薇：《宪法序言——政治宣言抑或政治理想》，《吉林大学社会科学学报》2014年第3期，第84页。

[27]参见范进学：《宪法实施：到底实施什么》，《学习与探索》2013年第1期，第57页。

[28]参见［德］贡塔·托依布纳：《宪法的碎片：全球社会宪治》，陆宇峰译，中央编译出版社2016年版，第85页以下。

[29]［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第211页。

[30]郝铁川：《物权法（草案）“违宪”问题之我见》，《法学》2006年第8期，第42页。

[31]参见梁慧星主编：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第171页以下。

[32]1961年的《苏联民事立法纲要》第1条规定：“苏维埃民事立法调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系，以及与财产关系有关的人身非财产关系。”

[33]参见［日］星野英一：《民法劝学》，张立艳译，北京大学出版社2006年版，第24-39页。

[34]徐国栋：《苏式民法调整对象定义的沉浮》，《中国法学》2008年第5期，第148页。

[35]参见注[28]，第36-37页。

[36]参见注[18]，第73页。

[37]参见易继明：《大陆私法的源流》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第16卷），金桥文化出版公司2000年版，第449页。

[38]苏永钦：《寻找新民法》，元照出版社2008年版，第7页。

[39]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第4-6页。

[40]蔡立东：《法人分类模式的立法选择》，《法律科学》2012年第1期，第116页。

[41]参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第309页。

[42]同注[38]，第305页。

[43]王涌：《宪法和私法关系的两个基本问题》，载吴汉东主编：《私法研究》创刊号，中国政法大学出版社2002年版，第20页。

[44]同注[25]，第355-356页。

[45]童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影：民法根本说的法理分析》，《中国法学》2006年第6期，第160-161页。

[46]同注[11]，第106页。

[47]参见注[22]，第116页。

[48]参见注[11]，第112页。

[49]王涌：《经济立法路线不能摇摇摆摆——2015年经济立法回顾》，《中国民商》2016年第1期，第54页。

[50]参见尹田：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第138-140页。

[51]参见王锴：《论宪法上的一般人格权及其对民法的影响》，《中国法学》2017年第3期，第121页。

[52]任喜荣：《“支撑”、“互释”与“回应”——民法典编纂中的宪法观与问题意识》，《法学评论》2016年第5期，第7页。

[53]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第805-807页。

[54]参见房绍坤、曹相见：《论人格权一般条款的立法表达》，《江汉论坛》2018年第1期，第119页。

[55]参见张千帆：《宪法实施靠谁？——论公民行宪的主体地位》，《比较法研究》2014年第4期，第11页。

[56]参见冯健鹏：《我国司法判决中的宪法援引及其功能》，《法学研究》2017年第3期，第57页。

[57] см А.В.Венедиктов. Право государственной социалистической собственности. М.,1948. с317.

[58]孙宪忠：《国家所有权的行使与保护研究》，中国社会科学出版社2015年版，序言第1页。

[59]参见注[10]，第43页。

[60]参见谢海定：《国家所有的法律表达及其解释》，《中国法学》2016年第2期，第98页。

[61]同注[57]，с317-318.

[62]同注[6]。

[63]相对于中央文件的进取与主动，法律实务界则显得被动与谦抑。例如，最高人民法院第八次全国法院民商事审判工作会议关于农村宅基地买卖案件形成的意见仍强调“在国家确定的宅基地制度改革试点地区，可以按照国家政策及相关指导意见”处理相关纠纷。而在非试点区，“农民将宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人，该房屋买卖合同认定为无效”。可见，对“集体土地所有制内核”的突破力量并非来自于民法规范效力自身。

[64]叶海波：《“根据宪法，制定本法”的规范内涵》，《法学家》2013年第5期，第30页。

[65]参见注[23]，第91页。

[66]参见王利明：《何谓根据宪法制定民法》，《法治现代化研究》2017年第1期，第71页以下。

[67]参见黄忠：《民法典肩负保障人权的历史重任》，《中国经济报告》2016年第8期，第21页。

[68]参见注[52]，第13页。

[69]参见注[38]，第289页。

[70]同注[11]，第118页。

[71]袁志杰：《民法典制定中的国家与国库问题研究》，《中国法学》2017年第3期，第136页。

[72]参见注[27]。

[73]参见张卓明：《中国未列举的基本权利》，《法学研究》2014年第1期，第16-18页。

[74]参见梁迎修：《权利冲突的司法化解》，《法学研究》2014年第2期，第61页。

[75]参见注[67]。

[76]程雪阳：《中国宪法上“国家所有”的规范含义》，载《如何理解“国家所有”：〈法学研究〉青年公法论坛专题研讨会论文集》，第19-23页。

[77]《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》（2018年1月2日）。

[78]同注[23]，第95页。

【期刊名称】《法制与社会发展》【期刊年份】 2019年 【期号】 1