张力:民法典“现实宪法”功能的丧失与宪法实施法功能的展开

选择字号:   本文共阅读 203 次 更新时间:2019-02-07 23:47:22

进入专题:   民法典   宪法实施法功能  

张力  
就不能奢望全国人大必然会遵守私法自治的原则,不会制定抵触私法自治的法律”。[64] “对权力的忌惮”的初衷反而引发民法具体制度落入“权力的陷阱”:民法具体规范一旦被认为具有“宪法属性”与“现实宪法”功能,就无法对其进行合宪性审查。这恰恰帮助了以民法技术规范为掩护的公权力以及某些私权利滥用行为逃脱宪法监督,令民事立法反倒参与到对宪法秩序的扭曲中,进而也伤害民法自身的价值。可见,少数民法具体规范的所谓“现实宪法”功能,其实质可能是对某些违反宪法精神的权力异化现象的掩饰功能,对旨在规制权力运行的宪法功能的正常发挥构成阻碍。

  

四、我国民法典的宪法实施法功能的展开

  

   在现代社会,在与正式宪法的功能关系上,无论是民法典整体,还是其中的具体规范,都只能处于宪法实施法的功能定位上,依靠宪法进行价值印证、效力支持与合宪性引导。换言之,无论是民法典整体,还是其中的具体规范,均应围绕将基本权利等宪法上价值在民法技术范围内具体化为平等民事主体间的权利义务关系这一任务而展开规范设计与适用。

   (一)“根据宪法,制定本法”在民法典中的规范效力

   宪法并不妨碍,而是通过对民法制定过程中对民法技术、概念工具的自主适用予以效力支持,实现宪法确认的价值。[65]民法典中规定“根据宪法,制定本法”,不仅将固有的民法法源素材纳入宪法认可的立法程序的再确认之下,而且要借此引致宪法效力,弥补民法典在抵御公权力干扰、校正自身异化方面的功能缺项。[66]具体而言,“根据宪法,制定本法”在民法典中的规范效力包括三方面。

   第一,诠释作为民法体系整合与规范解释根据的一般条款的内涵与外延。通过规定一般条款统摄民法分则全局,为具体裁判规范在司法过程中的形成创造解释根据,是民法典编纂的重要意义。《民法总则》一条规定了立法目的:“维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义价值观”。立法目的作为最高层次的一般规则,对其他一般条款的内涵与外延进行目的诠释与限定,并通过这些一般条款作用于对民法制度体系全域的合目的性解释。对作为《民法总则》立法目的构成要素的“维护社会和经济秩序”、“适应中国特色社会主义发展要求”、“弘扬社会主义价值观”的内涵的权威阐释,只可能根据宪法进行。正是借助立法目的条款对宪法关于我国基本政治经济社会制度及其价值追求的规定进行转介,中国民法典才可能成为反映我国的时代精神,回应社会主义基本制度要求的民事基本法。

   第二,形成对部门法正当性的法政策确认。随着民法典“现实宪法”功能的丧失,民法在技术上的“体制中立”无法自足证明与保障民法典的正当性。民事规范的文义解释、体系解释、历史解释等解释之间的分歧与矛盾,需要通过更优位的解释论进行取舍与调处。在价值多元的社会中,法官适用作为“未阐明的规则”的一般条款进行价值补充,必须具备一种被普遍接受的正当性与说服力。这要求法官对所选用的一般条款进行高于该条款本身的民法含义的政策阐释与价值论证。[67]在此,能为民法典补强正当性,为一般规则的具体适用提供政策指引的是宪法。

   第三,促使国家机关积极正确地开展民事立法与适用,履行尊重民事权利的宪法义务,促使相应违宪责任客观化。我国《宪法》序言在确认宪法“是国家的根本法,具有最高的法律效力”之后,紧接着规定“一切国家机关”都“负有维护宪法权威、保证宪法实施的职责”。国家机关正确地开展民事立法与适用等活动就是在保障宪法实施,反之,就在民事立法与适用等方面构成违宪。即便在尚缺乏明确的宪法规范适用机制的情况下,对违宪行为的认定与宣告,仍可能在承认与纠正错误方面对相关国家机关构成政策压力与软法约束。可见,那种关于民法典中的“根据宪法,制定本法”将成为转介条款,使公法管制因素堂而皇之进入民法,进一步压缩私法自治空间的担忧,[68]忽视了该条款对民法典及私法自治的正面意义:在现代宪法的价值与功能趋于完备的条件下,宪法不仅可能引导管制因素进入民法典,也可成为拒绝非正当的管制因素闯入(或遁入)民法规范体系的识别与规制条款。如此,宪法将成为介于私法与公法间的第三方法制屏障,降低民法直面政治国家的风险。民法典才可望成为苏永钦教授所说的技术中立的万向执行机构,实现宪法垂直整合下价值宪法与中性民法典的功能协同。[69]

   (二)民法典实施宪法的任务关键点

   1.通过《民法总则》中的一般条款对宪法上的一般规则进行正确转介适用

   《民法总则》须为民事司法具体裁判规范的形成提供类型充足、目的性与引导性明确的一般条款体系。最高人民法院2016年6月印发的《人民法院民事裁判文书制作规范》明确要求“裁判文书不得援引宪法……作为裁判依据,但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”。《民法总则》第一章“基本规定”中囊括了合法权益不受侵犯(第三条),主体地位平等(第四条),自愿原则(第五条),公平原则(第六条),诚实信用原则(第七条),民事行为与法官适用民事习惯不违背公序良俗(第八条、第十条),保护环境、节约资源(第九条)等一般条款。在“基本规定”以外,《民法总则》还规定有权利不得滥用(一百三十二条)、违背强制性规定与公序良俗的行为无效(第一百五十三条)等实质上的一般条款。这些一般条款构建了统摄民法典规范全局、浓缩民事生活全貌的价值体系,为法官在司法裁判中正确解释与适用具体条款提供了充足的备选项。一般条款要通过法律适用转化为对具体社会关系有针对性的评价、校正与建构工具,首先需要法官从各种一般条款中正确选择出适合阐释相关案情与具体法律关系的一般条款。这要求法官除了遵循私法自治传统的指引外,还需要考察该一般条款的合宪性基准:符合中国特色社会主义的发展要求,弘扬社会主义核心价值观等。

   曾长期实施的计划经济一度妨碍了我国经济社会的正常发展,这容易使人误认为社会主义根本制度与“以个人为基本人像的民法理念”相矛盾,甚至认为“我国现行宪法并不存在适宜作为未来中国民法典解释基准的规范资源,尤其是其中一系列纲领性规定本身就挤压了私法自治空间”。[70]笔者认为,“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”(《宪法》一条)。党的十九大报告强调“坚定不移走中国特色社会主义法治道路”,当代中国法律体系的社会主义性质无可质疑。社会主义发展史上的个别实践失误绝不等同于社会主义制度本身,不应妨碍对马克思主义本真及科学社会主义中国化道路的继续探索。对“社会主义”、“社会主义市场经济”、“公有制”、“全民所有”、“国家所有”、“集体所有”等经典概念的宪法确认—部门法实施的融贯解释,是使中国民法典编纂与适用保持合宪性的基本前提。

   以平等原则为例。其规范重心并非是宣示民事主体的名义平等,而是对名义平等掩盖之下的实质不平等进行效果与合宪性评估,帮助有关国家机关决定是否采取校正措施。在民事生活中,被名义平等掩盖的实质不平等主要有两类:其一,民事主体利用垄断性实力或特殊权利侵害他人的民事权益,引起与公权力侵害基本人权类似的加害效果。例如,经营者利用其在消费关系中的优势地位,用人单位利用其在劳动合同关系中的优势地位等。其二,国家管理机关为干预或参与民事生活而获得特别法人、国有企业等民事主体地位,行使国家所有权等民事权利。对于前者,应针对性地产生特殊保护型民事立法与司法裁判。对于后者,需要根据这些私法体系外的因素在公法上本来的公共性目的,对平等原则在私法上的适用条件与范围进行目的性限缩:平等原则确保普通民事主体与这些“外来”民事主体在交易地位、纠纷救济手段等方面的法律地位平等,但不能反过来令这些“外来”主体一概“平等”适用私法人与私人所有权的一般规则,防止经济系统与政治系统的相互扩张与混淆,防止公共管理“通过遁入私法而掏空宪法”。[71]

   2.完善宪法上的基本权利与公共利益通过民事权利实现的路径

   (1)公民基本权利通过一般性民事权利实现的路径

   宪法的实施主要是基本权利的实施。[72]按照党在十八届四中全会报告中提出的关于“公民权利保障法制化”的要求,民法对宪法上的基本权利的落实,首先需要通过民事立法将宪法上的基本权利转化为同名或近名的民事权利。这一工作在《民法总则》中已系统开展。《民法总则》对民事权利体系进行了全面规定(第五章),覆盖了人身与财产各领域,兼顾了经济社会与科学技术发展带来的权利客体新类型,如网络虚拟财产、数据信息等。但宪法列举的基本权利未必能在民法中寻获同名或近名的民事权利,如“受教育的权利”等。宪法解释论还可发展出其他未列举的基本权利,如发展权、知情权、健康权、环境权、迁徙自由等。这些都需要通过民法规定符合比例原则的权利具体实现手段。[73]为此,根据有关基本权利在平等民事关系中的重要性以及其受侵害的普遍性和严重性,民事立法与司法实践发展出了对未来可能出现的新型人身权利具有全面覆盖效果的“一般人格权”概念,以及对民事立法所罗列的权利类型之不足可方便地进行个案化补遗的“利益”概念。例如,《民法总则》一百零九条规定的“自然人的人身自由、人格尊严”即为一般人格权;第一百二十六条关于“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”的规定,则形成了对民事权利与其他利益区分保护的格局。

   为确保基本权利通过民法上的民事权利体系被每个民事主体平等且互不冲突地享有,还需要划分权利边界,解决权利(利益)冲突问题。[74]《民法总则》未对权利冲突问题予以规制,其一百三十二条“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”的规定并不适合作为解决权利(利益)冲突的依据。为此,在民法典各分编的制定中,须有针对性地完善物权、合同与继承等方面的权利冲突解决机制,考虑在《民法典·侵权责任编》中增加针对利益的司法识别标准,将“保护性规定”纳入识别标准。

   应逐条检查有关民事权利实现的制度保障性规范的有效性。[75]例如,《物权法》一百四十九条规定住宅建设用地使用权期限届满后自动续期,未明确是否续交土地使用权出让金,令大量城市私有房屋土地使用权期限届满后的续期条件不明,危及权利人对私有财产的可保障预期。此问题应在《民法典·物权编》的制定中通过对国家所有权进行合宪性立法来解决:对于住宅建设用地使用权期限届满后是否应无偿自动续期,以及如果有偿续期,那么如何确定有偿续期的计算方式等问题,应以最符合《宪法》九条及《物权法》四十五条“国家所有即全民所有”之规定,以及《民法总则》一条“适应中国特色社会主义发展要求”之规定的方式,由法律加以具体规定。

   (2)公共利益通过特殊民事权利实现的途径

   与西方国家的民法典相比,我国民法因其社会主义性质而广泛承担了实现公共利益的任务,存在“公共利益—特殊民事权利”实现路径对“公民基本权利—一般民事权利”实现路径的部分替代情况。相关实现路径包括国家所有权、集体所有权、国有企业、机关与事业单位法人制度等。传统民法教义学及法制实践普遍缺乏对于“公共利益—特殊民事权利”实现路径的原理与制度支撑,因此,关于公共利益的民法实现更需要来自宪法的支持。民法典应重点检讨公共利益在民法中的内涵与外延的清晰度、公共利益实现途径的充分性与有效性等问题。

首先,在民法中,公共利益对基本权利的限制功能应尽可能标准化与具体化。对于与一般民事权利形成冲突与限制的公共利益,必须明确其具体内涵,正确处理相关的冲突。例如,《物权法》四十二条第一款关于征收的规定,仅对《宪法》十三条第三款进行了照抄,未履行在部门法上对征收标准中公共利益的内涵与外延进行具体化的职责。(点击此处阅读下一页)

    进入专题:   民法典   宪法实施法功能  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/114996.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2019 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网