张力:民法典“现实宪法”功能的丧失与宪法实施法功能的展开

选择字号:   本文共阅读 166 次 更新时间:2019-02-07 23:47:22

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张力  
以及《民法总则》一百零九条规定“人身自由、人格尊严”——“一般人格权”,[54]也就补完了相关民事诉讼的请求权缺损。在此种情况下,民事司法无须上溯至《宪法》三十八条关于“人格尊严”的规定,以弥补原告民法上请求权基础的缺损。此外,自最高人民法院就“齐玉苓受教育权侵犯案”所作的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释〔2001〕25号)停止适用后,在民事审判中直接援引宪法基本权利第三人效力以保护民事活动的探索被终止。[55]有学者总结了“齐玉苓案”以后法院系统在裁判中援引宪法条款的基本规律:法院援引宪法性条款多是为其同时援引的部门法条款作正当性补强,[56]而非通过部门法之诉发展基本权利体系的立宪活动。

   2.法人与结社自由

   《民法总则》第五章延续了《民法通则》“企业/非企业”的法人职能主义分类传统,规定了“营利/非营利”的法人分类,同时创立了“特别法人”,以解决公法人、合作社等进入私法体系后的安放难题。这与大陆法系民法典将法人分为社团法人与财团法人,并尽量将公法人制度区隔于民法体系以外的作法存在不小的差别。

   大陆法系传统之所以多采用社团法人与财团法人作为法人的基本分类,系因这一分类最能通过规定社团法人与财团法人的结构性差异,为人民的私法自治和结社自由提供行为模式引导。但是,宪法上的公民结社自由与民法上的法人设立之间并不存在简单的等同与转化关系。人民结社获得法人人格的前提是通过对其进行的目的合法性考量与控制——这并非民法所能完成,而是由行政法控制。不符合公法目的考量的结社形式非但不能获得法人资格,也不能被称为非法人组织,而只能是非法组织。即便在西方国家,通过私法人实现的结社自由也是通过了公法上设立的许可之后的有限自由。未取得法人登记的事实上的行动主体(这仅限于营利性组织)长期被贬低在非法人组织、无权利能力的社团的次级主体地位上。仅依靠私法上的法人制度即可实现公民结社自由,即便在营利法人领域亦不存在。

   我国民法继受并长期采用了苏联民法中为方便社会组织分类管理而确立的法人分类标准。法人由此被分为企业、机关、事业单位、社会团体。这一思路被《民法总则》继受,由此更淡化了对结社自由的行为模式引导功能。对法人的设立,我国的《民法通则》和《民法总则》均明确了须“合法”这一条件,该条件独立于有自己的经费和独立的办公场所、能够独立承担民事责任这些私法上的结构性要件,因此,其显然属于来自公法的对结社目的与性质的审查与许可。加之我国尚无任何承认法人基本权利的立法与司法判例存在,故我国民法中的法人制度缺乏对公民结社自由的独立确认与实现能力。

   (二)关于物法中典型制度的“现实宪法”功能

   1.国家所有权的“现实宪法”功能

   《物权法》在第五章集中规定了“国家所有权”。严格地说,民法意义上的国家所有权规范体系在西方民法史上并不存在。维涅吉克多夫指出,社会主义民法学通过创立“国家所有权”,将财产全民分享之政治理想的法律表达与制度形成纳入私法上的所有权技术路径。[57]在我国,国家所有权的“法律意义与它所包含的崇高的政治意义和道德伦理价值牢牢地联系在一起”。[58]从法律条文上看,《物权法》的国家所有权部分颇有“照搬宪法条款”之嫌,[59]这更给人以国家所有权制度发挥“现实宪法”功能的遐想。对此,本文拟从两方面评析。

   (1)国家所有权与全民所有的制度关系

   我国《宪法》九条及《物权法》四十五条均规定“属于国家所有,即全民所有”。但民法学界认为,全民是抽象政治概念,无法满足民法对主体的确定性要求,其整体与成员都无法取得民事权利,承担义务与责任;全民所有是基本经济制度,不具有规范效力。应当排除全民的结构复杂性、主体不确定性对民法适用的干扰,以便于所有权、法人等私法技术对国家所有权的规范建构。相应的,在《物权法》上,所有权通则被置于国家所有权专节之前,使国家所有权与私人所有权在技术上通约;《物权法》五十七条所体现的确保国有财产保值增值,防范国有财产损失的市场经济理性,被扩大为对全部国有财产的制度要求;等等。我国《物权法》上的国家所有权制度尤其适合对经营性国有财产的增值属性(即资产属性)的法律肯定与保障,符合改革开放以来以经济建设为中心的赶超发展模式,以及对公有制经济的增长与积累的政策优先考虑。但存在的问题是,国家所有权对全民所有在《物权法》上表达与实现路径的技术性独占,在一定程度上妨碍了公法上关于公共财产的公物权制度、公民非排他利用与自由取得、公共地役权等相关必要制度的专门立法的形成;国家所有权容易摆脱全民所有的保障性制度约束;国有财产实际控制人可能过度追求经济收益,滥用所有权排他效力、受益权能,拒绝人民对公共财产的正当分享利用要求,令国有财产过度资产化与市场化,与民争利,等等。这突显了国家所有权制度的不足:市场化模式对公共财产法过度扩张,令国家所有权制度无法有效解决公有物的社会分享与内部利用问题,降低了《物权法》的宪法实施能力。[60]

   (2)国家所有权与国家权力的制度关系

   我国《物权法》三条“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”的规定原本阐明了物权平等保护的核心含义:物权法保障与财产的市场配置、流转有关的物权平等。所有权与行政管理权的高度结合被国家所有权的苏联创立者认为是社会主义国家所有权的“最重要的特征”。[61]但民法学界站在“体制中立”的角度认为,根据民法的主体平等原则,无论何种主体,其所享有的所有权的性质都相同,保护方法应没有差异。这带来市场模式与经济系统过度扩张等问题:私法上的所有权技术令国家所有权行使主体在不失去经济管理权的同时,获得了作为主观权利与绝对权典型的所有权对经济管理权的技术补强。在不改变国家所有权规则中的公法性内容的同时,赋予国家所有权平等适用私法上所有权概念及其一般规则的法律能力,使国家所有权在行使过程中可以自由穿梭于市场与管制之间,国家所有权行使主体可以方便地腾挪于规则解释者与规则适用对象的双重位置上,这在一定程度上削弱了市场的公平性。

   《物权法》中的国家所有权规范对宪法有关条款的照搬,不仅没能实现国家所有权的所谓“现实宪法”功能,反而造成宪法上的全民所有在与私法上的所有权技术的机械结合中被后者掩盖与消解,造成宪法对公共财产的公法部门与私法部门分工调整的统筹协调,矮化为公共财产被几乎全部纳入私法上的所有权客体范畴的单边调整格局,而现代公物法迟迟不能获得系统建构。也正因此,《民法总则》二条在对“平等民事主体”的列举中并未规定“国家”,第三章第四节“特别法人”中也不包括“国家”。这昭示《民法总则》对国家“平等民事主体地位”与“体制中立”的反思,对以法人与所有权等私法技术实现国家公共职能的制度供给范围的限缩;并提示未来《民法典·物权编》的相关章节对国家进入民事生活的法律表达与实现方式的转型:将公法组织获得民事主体地位与行使民事权利的技术设计,置于更严格的合宪性规制之下,以与普通民事权利能够进行明确的目的区分,与未来公物法形成合理的分工与协作关系。

   2.农村集体所有权与农村土地承包经营权规范的“现实宪法”功能

   《物权法》第五章及《农村土地承包法》对农村集体所有权与土地承包经营权等进行了集中规定。《民法总则》首次赋予农村集体经济组织以特别法人地位(九十九条)。农村集体经济组织的治理结构与产权构造是近年来最为活跃的改革领域之一。作为集体所有制在《物权法》上表现形式的农村土地集体所有权及其派生性权利体系,是否具有“实质突破传统的集体土地所有制的内核”[62]以推动相关改革的“现实宪法”功能?

   (1)农村集体所有权与国家所有权的制度比较

   与国家所有权不同,农村集体土地是公共征收的客体。《物权法》四十二条第一款仅仅是对《宪法》上有关征收条款(十三条第三款)的照抄,未对征收标准中的“公共利益”的内涵与外延进行具体界定。这一度给各种征收理由混入公益性“口袋”以可乘之机。近年来,虽存在关于农村建设用地使用权与城市建设用地使用权在城镇化进程中“同地同权”的理论与制度探索,但由于这涉及到地方政府向农村集体组织部分让渡土地财政路径下其垄断享有的土地使用权出让金收益,涉及到我国城市化建设资金募集模式的根本性改变,因此,无法期望仅通过民法典的编纂来解决这些问题。

   (2)农村集体所有权与农村集体成员派生性权利的关系

   《物权法》与《农村土地承包法》规定了农村集体土地所有权与农村集体成员权、土地承包经营权、宅基地使用权之间的财产权派生关系。实践中,我国农村还广泛存在着农村集体成员身份利益确认与保障关系。这导致以“引导”户籍制度改革推动下已落户城镇的农民自愿退出农村土地承包权等地权为目的的法律机制的复杂性。党的十九大报告再次强调了农村土地集体所有权、承包权与经营权三权分置改革的重大意义,力图从农村集体土地承包经营权中剥离出专门承担土地资本化流转功能的“经营权”与稳定承担农村土地社会保障功能的“承包权”。通过去身份化的“经营权”吸引非农业身份的城镇资本进入农业经济领域,同时通过保留“承包权”,使农民不会丧失最终生活保障。由于农村集体土地经营权与承包权各自承担的功能不同,尤其是对农民身份的依赖判然有别,由此造成集体所有制内核的改变:承认非农民身份的城镇经营主体取得对农业生产资料的权利;在使农民获得市民身份享受城镇福利的同时,保留其承包权,或至少保留其对承包权的选择自由。在此种情况下,还须考虑如何防止对农民转变户口进行过度补偿而形成对缺乏农村地权分享渠道的原市民阶层新的不公。这些改革涉及农村集体所有权与农村集体成员身份利益保障关系的改变,涉及对城乡二元结构的突破等深层次体制问题,在相当程度上超出了市场经济基本法定位下的民法典的调整范围,而进入兼顾身份与财产、分配正义与交换正义的“社会法”的调整范围,无法仅通过在民法典中嵌入“宪法条款”级别的农村土地流转规则便获得解决。《民法总则》九十九条仅赋予农村集体经济组织以特别法人资格,同时规定“法律、行政法规对农村集体经济组织有规定的,依照其规定”,在赋予农村集体经济组织以有限私法主体地位的同时,强调更需调动私法以外的广泛法律部门进行统筹调整。因此,民法规范体系中的农村集体经济组织条款、农村集体所有权条款以及其他农村地权条款,只是由宪法与党和国家的诸纲领性文件共同构成的关于农村综合体制改革的宪法秩序指导下的宪法实施手段体系的一部分,其本身在不断进行合宪性调试,不具有自足的“现实宪法”功能。[63]

   (三)民法具体规范的所谓“现实宪法”功能的实质

   民法中人格权、法人、国家所有权与农村集体所有权等制度的运行,实质上并不超出部门法对宪法的具体化实施路径,并不存在弥补宪法漏洞、发现与实现基本权利、限制与校正公权力的“现实宪法”功能。但是,上述制度又多在不同程度上存在公、私法律部门的交叉调整问题,实质上可能发挥以私法技术化约、包装公权力机制,使公权力隐蔽介入民事生活的制度通道功能。这正如在国家所有权制度实践中所见到的,民法中的所有权技术规范成为公权力遁入私法的工具,在一定程度上混淆了先在于国家的私人所有权制度与作为国家公共服务手段的国家所有权制度间的界限。反过来,私法技术的市场化行为模式与价值导向也借此对公共管理体制潜移默化,强化了政府经济部门的营利偏好,使之偏离其承担的宪法与行政法上的职责。

在此情况下,若还片面强求民事立法抛弃“根据宪法”,行所谓“现实宪法”功能,不仅可能妨碍宪法本身的完善,更可能伤害民法所珍视的私法自治这一核心价值:“若全国人大可以摆脱宪法关于立法的限制而制定民事法律,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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