高一飞 吴刚:手机解锁搜查中强制企业协助行为的法律调整

选择字号:   本文共阅读 200 次 更新时间:2019-01-25 17:25:26

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高一飞 (进入专栏)   吴刚  

  

   内容摘要:手机解锁是手机搜查的前提,手机搜查是手机解锁的目的。继2014年美国法院判决苹果公司没有义务协助政府破解手机密码之后,在另一起案件中,美国政府与苹果公司本应于2016年3月22日在法庭听证中论证政府是否有权命令苹果公司设计解锁程序协助解锁,但3月21日政府宣称其他技术公司找到了能够解锁该部手机的方法,不再需要苹果公司的协助,对政府是否有权指令公司为手机编写解锁代码的问题就此不了了之,悬而未决。我国法律没有对以上问题进行规范,但基于侦查的现实需要,使我国有必要在刑事诉讼法上确立手机解锁搜查中企业协助义务。手机解锁搜查中强制企业协助的前提是涉及重大案件,侦查机关应当事先得到检察机关的批准,要建立正当的手机解锁程序机制。在企业拒不协助解锁的情况下,侦查机关可以对企业进行处罚,企业也可以要求进行权利救济。

  

   关键词:强制搜查;手机解锁;手机生产企业;协助义务;实施程序

  

   手机解锁是指通过常规输入密码、软件破译,或使用外联设备改变手机硬件设置等方式,从而解除密码设置人对手机所进行的访问限制。本文所讨论的手机解锁仅限于手机用户自行设置密码的情况,不包括通讯运营商将手机与运营网络绑定的情形。手机搜查是指侦查机关为了收集犯罪证据,查获犯罪人、犯罪嫌疑人以及可能隐藏犯罪证据之人手机所存储的数据进行的发现和提取。

  

   手机解锁是手机搜查的前提,手机搜查是手机解锁的目的。随着公民隐私保护意识的提高,用户为手机设置密码的情况愈发普遍,侦查机关要对犯罪嫌疑人的手机进行搜查,通常需要先解锁手机,才能对数据进行发现与提取,将其作为犯罪嫌疑人有罪或者无罪的根据。由于侦查机关解锁技术有限,面对立法空白和实践需求之间的矛盾,需要先知先觉,构建一套与科技企业有限的合作制度,提升公安政法机关的治理能力,共同应对科技发展带来的机遇与挑战。

  

   对于手机解锁搜查中强制企业协助的定性,常说将协助解锁定性为搜查行为,但无法契合当前语境。因为传统意义上的“搜查”是指对有形物或实在物的搜索和检查,企业协助提取的电子数据不具备有形物的特征,协助行为也无法体现对犯罪嫌疑人的强制,故不属于搜查范畴。因此本文认为,需要赋予“搜查”新的内涵,将电子数据纳入其中,并将企业的协助行为视作对搜查的依附与从属。有观点将协助解锁定性为勘验行为,但遭到反对:我国刑事诉讼法第一百二八条规定“侦查人员执行勘验、检查,必须持有人民检察院或者公安机关的证明文件”,勘验属于任意侦查措施,进行勘验时并不需要持有载有特定人身、场所或物品的令状,这种几乎不设任何限制的程序自然无法适用于网络监控[1],亦即无法将协助解锁视为勘验的形态。由此说来,“强制协助”应当成为与搜查、扣押、查询、冻结等强制措施一样的独立的侦查行为。其行为特征与查询最类似,侦查机关在向有关机构查询某些信息时,有关机构也有强制协助义务。

  

一、域外先例的分析与评价


   在美国,政府向法院提出申请,要求苹果公司协助对犯罪嫌疑人的手机进行解锁的案件时有发生,法院对类似的案件作出了不同的裁定。

  

   (一)纽约州贩毒案

  

   2014年6月6日,法院的一名法官批准了政府的申请,要求搜查涉嫌参与毒品走私的嫌疑人冯军(Jun Feng)在纽约皇后区的住所,以及逮捕冯军和其他涉嫌共谋者的逮捕令。2014年7月9日,该地区的大陪审团发表了一份起诉书,控告冯和其他被告人共谋贩卖冰毒。在执行搜查令时,美国缉毒局特工扣押了包括冯军的移动电话在内的几台移动设备,但需要密码才能访问设备,且被设置“连续10次输入错误密码将抹掉该手机上的所有数据”,采用普通的穷举解码法(即“暴力解码”,Brute Force Decryption)有可能触发手机自动删除数据的程序,故对这部手机的搜查无法完成。

  

   政府寻求苹果公司的技术援助,苹果公司表示,帮助政府解锁手机需要以法院签发合法的令状为前提。2015年10月9日,政府援引美国于1789年颁行的《全令状法案》(the All Writs Act)向法院申请强制令,要求苹果公司协助破解,理由如下:第一,根据令状主义原则,对手机进行搜查需要以法院的授权为前提,否则无权搜查存储在此台被锁定的iOS设备上的数据;第二,苹果公司有过执行法院签发的协助调查的强制令之先例;第三,侦查人员能够通过对iOS设备进行搜查从而获得搜查令上所要求的证据;第四,如果没有苹果公司的协助,将会面临这台设备上的重要资料丢失或损毁的风险,阻碍案件的侦办。[2]

  

   《全令状法案》法案a项条款[ 《全令状法案》(a):在法律允许的范围内,最高法院和所有由议会建立的法庭,可以发布必要或者合适的强制命令,以协助施加管辖权]常被援引要求科技企业协助执法部门解锁数据。但纽约东区地方法官詹姆斯·奥伦斯汀(James Orenstein)裁定《全令状法案》在本案中不能扩张适用,拒绝政府要求苹果公司协助破解的请求。判决指出,要适用《全令状法案》,政府必须证明其申请的强制令满足三个条件:第一,签发强制令的法院具有管辖权;第二,强制令的签发“必要且适当”;第三,强制令符合法律的惯例和原则。[3]奥伦斯汀法官认为本案政府的请求不满足上述第三个条件,没有遵循法律的惯例和原则。一部具有两百多年历史的法律,并未授权当今的法庭强迫苹果公司向联邦政府妥协,在没有国会明显授意的情况下,奥伦斯汀法官根据之前国会在许多技术与信息安全问题中的表态[ 例如美国1994年颁布的《通信协助法案》(Communications Assistance For Law Enforcement Act)不强迫私人企业向政府提供协助。国会限制执法部门促成或限定通讯公司向客户提供服务,不授权任何执法机关(a)要求任何电信设备、电信设备制造商或任何电信支持服务提供商所采用的设备、设施、服务、功能或系统配置的具体设计;(b)禁止任何电信设备制造商或电信支持服务提供商使用任何设备、设施、服务或功能。第二,国会明确规定某些类型的企业不受法律法规的约束,包括信息服务企业或支持私营网络通信的设备、设施、服务,或者是以电信运营商互联的唯一目的企业。],推断国会不同意政府积极干涉信息安全的态度的趋势。既然没有强制性规定要求苹果公司为政府提供手机解锁的协助,那么就意味着禁止强制执行这样的义务。在《全令状法案》的语境下,尽管已经十分接近,但政府向法院提出的申请不符合法律的惯例和原则,因而否定了《全令状法案》在本案中的扩张适用。

  

   即便政府满足了上述三个条件,法官仍享有自由裁量权,可以基于其他因素的考量拒绝申请。奥伦斯汀法官提及其他因素,例如苹果公司与本案的犯罪行为联系不紧密,没有义务协助解锁、提供证据;提供解锁支持使得苹果承受了不合理的负担,承担过重的监管责任,有损苹果公司通过长期经营所树立的“保护客户权益的引领者”之商业形象。最后,为了尽快侦破案件,政府诉诸于其他科技公司的协助,没有对此案进行上诉。[4]该裁定在本地区范围内生效,但是类似案件没有在全美国范围内形成统一裁判。

  

   这次诉讼以政府败诉而告终,法院否认了苹果公司具有协助破解手机密码的义务。

  

   (二)圣贝纳迪诺枪击案

  

   2015年12月2日,美国加利福尼亚州圣贝纳迪诺发生大规模枪击事件,导致14人死亡、20余人受伤,犯罪嫌疑人赛义德·法鲁克(Syed Farook)被警方当场击毙,经调查嫌疑人可能与“伊斯兰国”极端组织有关,美国联邦调查局将事件定性为恐怖袭击。FBI找到了犯罪嫌疑人被锁定的iPhone 5C手机,如果输错10次解锁密码,手机中的数据将自动删除,故美国司法部希望苹果公司能够协助编写一套专供政府解锁苹果手机的程序,包括绕过或者禁用iOS设备上自动删除数据功能,同时解决iOS密码输入错误之后会出现延迟的问题,以便FBI通过电子手段自行解密。苹果公司以保护用户隐私为由拒绝协助。

  

   2016年2月16日,美国加利福尼亚州法院的法官谢里·皮姆(Sheri Pym)颁布法庭令支持司法部的申请,指令苹果公司为这台手机编写代码,开发能绕开数据自动消除功能的程序,协助政府获得恐怖分子手机中的涉案信息。[5]苹果公司首席执行官蒂姆·库克(Tim Cook)公开拒绝了这一要求。司法部与苹果公司本应于3月22日在法庭听证中展开对峙,但3月21日司法部宣称其他技术公司找到了能够解锁该部手机的方法,[6]双方的纷争以政府的撤诉而告终,而对政府是否有权指令公司为手机编写解锁代码的问题就此不了了之,悬而未决。

  

   在本案中,政府和苹果公司各执一词,互不相让。政府认为,法院根据《全令状法案》有权要求苹果公司提供相关的技术支持,因为国会并未对《全令状法案》的适用设置限定条件。除了《全令状法案》之外,没有特别法律阐述这一问题。[7]苹果则提出三点理由进行抗辩。第一,国会虽未明确表明苹果公司不应承担此类义务,但在规定通信公司类似义务的《通信协助法案》,国会明确表示协助调查的义务不能延伸适用到其他主体。对《全令状法案》进行扩张解释,可能导致其与现行的《通信协助法案》等一系列法律,乃至今后颁布的新法不协调。第二,在1977年的美国政府诉纽约通讯公司[ United States v. New York Telephone Co. 434 U.S. 159 (1977).]案中,最高法院支持了政府要求强制电话服务商提供电话记录器的技术支持。当时法院指出,电话服务商的负担轻微;电话服务方面的法律规制已经很健全;政府要求提供的技术支持与公司的商业形象“不对立”(Antithetical)。对于苹果公司而言,编写联邦调查局要求的程序对公司而言负担过重、成本过大,并且这种“后门”程序与苹果一贯重视用户隐私系统安全的商业形象严重对立。第三,苹果主张“代码即言论”(code is speech),援引第一修正案和第五修正案,指出政府强制编写新程序等同于观点强迫,侵犯表达自由。[8]

  

   (三)两起案件的关系

  

纽约案与圣伯纳迪诺案存在着共同点,以美国侦查阶段完备的司法审查制度为前提。美国对手机搜查确立了令状主义原则,公民的手机受到法律严格保护,侦查机关自行对手机进行搜查、解锁,以及要求科技企业协助解锁之前,需要得到法院签发的司法令状。这一制度确立于2014年6月25日美国联邦最高法院就莱利诉加利福尼亚州案(Riley v. California)[ Riley v. California, Supreme Court of the United States Nos.13–132 and 13-212.(点击此处阅读下一页)

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