王彬:法律现实主义视野下的司法决策

选择字号:   本文共阅读 170 次 更新时间:2019-01-22 23:14:25

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王彬  
主张法官对法律的灵活解释,关注规则背后的法律目的,要求法官在裁判时应当融入职业经验和生活常识。这一裁判风格的核心是主张情境主义的司法技术,颠覆普遍主义的形式推理,从而将法官的职业素养、直觉感知、社会常识、生活经验、商业惯例、民情民意等事实性因素也融入到法官决策的过程之中。这一裁判风格的特征具体表现为:

   第一,强调法官的情景感悟。现实主义法学主张普泛的规则是没有意义的,法官在裁判中应当根据事实的情景类型参照社会、经济、政策等具体因素对规则进行细化以及重构,而这完全有赖于法官的情景感悟。所谓情境感悟(situation sense)是卢埃林在《普通法传统》中提出的一个极为关键的概念。但是,卢埃林作为一个温和的情境主义者,并不像弗兰克、哈钦森等激进的情境主义者那样,认为法官的裁判完全是凭借个人好恶、主观直觉而进行的心理体验过程。在卢埃林看来,情境感悟并非取决于个人信仰或主观好恶,“相反,它是一个旨在将个人偏好基本砍掉直至成为法院也在寻求的标准;一种经过思考有望在每一个有思想的个人看来都有道理的东西;一种甚至从生活常识来看也是有道理的东西。”[27]卢埃林意义上的情景感悟是法官根据个案的事实情境对社会常识和职业共识的把握,法官做出裁判必须进行情境感悟意味着法官的判决必须与当下社会时空中主流的行为模式和生活方式相适应,并与职业共同体共享的价值观念不相违背。“情境感悟源于法官作为普通人从自身生活经验和智慧中积累的生活常识,也源于法官经过职业训练和基于职业经验所产生的专家常识。”[28]法官在个案中进行情境感悟首先要作为普通人出发,对社会中的“内在法则”进行直觉性感知,“社会生活中的每一种事实类型都内含了自己的正当法则,该‘内在法则’与特定时空下普通人对其生活条件的理性认识相容。”[29]然后,法官再从职业专家的角色出发,凭借在普通法传统中所训练的技艺理性和职业经验,对事实情境中的规则进行提炼、细化和重构,这样,现实主义法学事实上主张普遍的“法官造法”是无法避免的。

   第二,关注规则背后的法律目的。形式主义的法律推理将法律作为封闭自足的体系,将法律推理的前提作为不加怀疑的公理去对待,这种法官决策的模式完全忽略了规则背后的目的。情境主义的司法技术则十分重视目的性司法,将法律作为实现社会目的的工具和手段,主张通过工具主义的法律推理取代形式主义的法律推理。在现实主义法学看来,“在对法律的任何科学的研究之下,存在着一个被忽略的基本公理,即人类的法律是工具,是社会用来规范人类行为并促进那些可欲行为的一种方法。”[30]演绎逻辑只能从既定的前提出发,去涵摄已经被裁剪过的法律事实,它无法解决推理前提本身的正当性问题,更无法解决互竞性规则的价值冲突问题。因此,法律推理从根本上依赖于法官对法律目的的把握,依赖于法官对社会、经济政策充分考虑权衡的基础上对后果的审慎考量。

   第三,主张法律的灵活解释。形式主义的法官决策实际上蕴含了一个前提,即通过一定的法律解释技术能够获知客观的、确定的法律文本意图或立法意图,而现实主义法学完全颠覆了法律的确定性,而是主张规则是法官在个案中重新建构的,因此,在法律解释技术上,现实主义法学亦颠覆了客观主义的解释技术,主张自由灵活的法律解释。在卢埃林看来,尽管普通法强调“遵循先例”,但事实上,法官具有各种各样的规避先例、扩大法源乃至重构先例的法律解释技术,法官往往在法律解释外衣的掩护之下,在不断地创造新法,甚至在扭转或者改变法律发展的方向或趋势。[31]对于成文法解释而言,尽管存在各种解释规则约束法官,但法官更倾向于通过目的解释方法实现法律的灵活解释。

  

三、新法律现实主义的发展:法官决策研究新动向


   法律现实主义对法律确定性命题的解构,尽管适应了社会转型时期的法律变革,但是,它对法治的抨击造成了与纳粹专制主义的迎合,带来了破坏法治的危险。随着分析实证法学对规则怀疑论进行强有力地批判,对法律概念进行重建,法律现实主义运动在20世纪中期逐渐衰落。到七八十年代,后现代法学承继着法律现实主义的衣钵,将法律的不确定性命题发挥到极致,其中女权主义法学反对男子中心主义的法律解释,破除了法治中立性的神话;法律与文学运动将司法裁决视为法官开放的叙事,完全解构了法律的封闭自足性;而批判法学则将法律视为政治的工具,认为司法裁决完全受意识形态的操控。后现代法学以怀疑和批判的立场延续了法律现实主义的观点,引起人们对西方现代法治的深深反思,同时,具有历史使命感的法治主义者在反思的基础上又承担起建构的角色,即在破除法律形式主义的神话之后如何维护法治的问题被提上了日程。法律经济学派运用经济学分析工具将成本收益分析方法引入司法裁决之中,将社会福利最大化作为司法决策的目标,从而造成对法律教义的冲击,这承继着法律现实主义对法律确定性的解构,对法律体系封闭自洽的破除而来。法律社会学在法律现实主义破除法治神话之后,进一步加大了“纸面中的法”与“行动中的法”之间的鸿沟,并用社会实证的研究方法捕捉社会中的法律现象,将研究视野投向更为广袤的生活世界,法律与社会规范的研究得以前所未有的关注。

   21世纪初期,在上述学派发展的基础之上,一场名为“新法律现实主义”的学术运动悄然勃兴。这场学术运动由桑斯坦、麦考利等著名学者首倡,以一次高峰论坛和一个名为“新法律现实主义”的学术网站为标志,这一学术运动正式拉开了帷幕。这场学术运动既是对“旧法律现实主义”的复兴,也是对法律现实主义之后各个学派的一次总结,更是对法律现实主义学脉的进一步弘扬和超越。

   (一)研究立场:描述性的司法审判理论

   自从霍姆斯提出预测理论以来,现实主义法学就提出了一种迥异的法理学方法论,法理学的研究立场发生了从规范性向描述性的转向。所谓规范性的研究立场,是法律实证主义者立足于“内部视角”来理解法律规范,根据内涵于法律规范中的行动理由来理解法官裁判,即研究“法官应当如何裁判”的问题。规范性的法律理论所采用的研究方法主要为“概念分析”,“在最简单的形式上,概念分析法要求将在各种不同的人类实践中其作用的概念的意义明晰化,这是一种脱离实际的研究。然而这种研究进路的目的却在于说明现实的社会制度。”[32]受哲学上自然主义转向的影响,现实主义法学信奉社会科学理论应当立足于经验调查之上,不赞成以概念分析解释法律现象,而试图从相关的经验资料出发来理解法官裁判行为。因此,现实主义法学致力于完全自然化的描述性审判理论,不再关注“法官应当如何裁判”的规范性问题,“而是将审判理论作为心理学(或通常认为是社会科学的一部分)的一部分,作为进行投入(事实和法律规则)和产出(法官判决)之间因果关系的描述性研究,而放弃了寻求法官应当如何判决的这一规范性野心。”[33]

   (二)研究进路:自下而上的法官行为研究

   在法官行为的研究上,新法律现实主义继承了旧法律现实主义的要旨,反对以法律规则为中心,坚持事实中心的研究立场,承认法律在某些时候并非完全自洽,肯定政治、道德、个人偏见等因素对司法判决的影响,但是,新法律现实主义坚持法律规则与事实因素相互平衡的观点,坚信在大多数时候法律规则和逻辑模型对法官决策仍然构成约束,司法裁决是具有可预测性的。

   与旧法律现实主义相比,旧法律现实主义仅仅对上诉审的案件进行关注,单纯地对法官投票行为进行研究,对意识形态、政治意见对法官行为的影响进行过度关注,忽略了性别、种族等非法律因素对司法裁决的影响。新法律现实主义则坚持“自下而上”的研究进路:一是扩大案件的研究范围,研究范围向“下”纵深,将研究视野不仅仅局限于上诉审,对下级法院的案件裁决进行全方位地研究;二是扩大影响裁决的因素,将法律规则、先例、意识形态、性别、种族、宗教观念、司法制度等具体因素放到同等地位进行研究,进一步扩大了研究视野;三是不局限于定性研究,而是坚持定量研究,将影响法官决策的因素进行量化处理,采用大数据思维设定影响司法决策的具体变量,使司法决策研究具有更强的实证性。

   (三)研究方法:经验地理解法官行为

   法律现实主义主张将社会科学方法引入法学研究之中,新法律现实主义则将社科法学的研究立场与方法发展到一个新的阶段。新法律现实主义运动以开放的学术胸襟,以整体性的学术态度,以经验性的研究方法统合了各种社会学、人类学、人种学、行为科学、心理学、政治学、经济学、统计学等各种社会科学,这将现实主义法学运动对社会科学知识的吸纳与整合达到了一个新高度,完成了现实主义者向往已久的学术夙愿。

   尽管法律现实主义主张将学术视野投向“行动中的法律”,实际上,现实主义法学更侧重于在理论意义上对纸面规则的反叛。在这场学术运动中,概念解构多于实证研究,理论建构多于经验观察。正如艾森伯格所说,实证法学研究在形成和发展过程中与法律现实主义运动之间存在着复杂的关系,但是,旧法律现实主义在实证方面的雄心壮志最后大部分都没有实现,而是被之后的法社会学、法律经济学所继承,现在又被作为新法律现实主义基本的研究进路。[34]因此,对于司法行为研究,新法律现实主义并不仅仅满足于法律现实主义的范式批判和理论解构,无论是法律形式主义关于数学模式、逻辑推理、自上而下地判例推理还是法律现实主义关于根据灵感和直觉进行司法的结论,新法律现实主义都保持反思和怀疑的态度,坚持认为任何理论模式在没有经过经验验证之前,该理论只是一种待验证的假设或预期。

   在社会科学研究中,实证研究方法分为定量研究和定性研究,这也是新现实主义法学所倡导的两种经验研究的进路。所谓定量研究,主要是指运用统计学的分析方法,定量分析所收集数据,以此来检验理论假设是否符合实际情况。定性量研究方法的步骤一般分为:理论假设、收集数据、分析数据、检验假设四个阶段。对于司法行为研究而言,一般是假设法官判案受到非法律因素的影响,再针对该假设设计具体的可测量指标,然后对这些可测量的指标进行数据收集和数据分析,从而对理论假设进行结论验证。定量研究因为是从某个理论假设出发,概念建构是量化研究的前提,因此,定量研究的关键是必须确保概念之间存在客观的因果关系,在这个意义上,概念建构也必须以价值无涉的观察为前提。比如,在司法行为研究中,法官在类似案件中做出不同判决,理论假设为法官判案受到了非法律因素影响,但必须排除是由于法律规则的冲突造成的。所以,必须确保理论假设和研究结论之间存在客观的因果关系,才能保证定量研究的说服力和可靠性。

关于定性研究,又称质的研究,“指的是在自然环境下,使用实地体验、开放型访谈、参与型和非参与型观察、文献分析、个案调查等方法对社会现象进行深入细致和长期研究,其分析方式以归纳法为主,研究者在当时当地收集第一手资料,从当事人的视角理解他们行为的意义和他们对事物的看法,然后在此基础上建立假设和理论,通过证伪法和相关检验等方法对研究结果进行检验;研究者本人是主要的研究工具,其个人背景及其与被研究者之间的关系对研究过程和结果的影响必须加以考虑;研究过程是研究结果中一个不可或缺的部分,必须加以记载和报道。”[35]定量研究不考虑研究对象和研究主体的关系,这种研究方法预设了研究主体能够价值中立地观察研究对象,从而能够做出客观无误的结论;但是,定性研究实际上受到了现象学和解释学的影响,主张价值中立实际上是不存在的,研究者肯定受到其所处的科学范式的影响,即研究过程实际上是一个主客体相互影响、相互渗透的过程。因此,定性研究强调研究者深入研究对象的环境中对研究对象保持“同情地理解”,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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