马新彦:《民法总则》“法律除外条款”的考察与论证

选择字号:   本文共阅读 519 次 更新时间:2019-01-14 23:43:03

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马新彦  
《民法总则》对于法律除外条款的使用恰恰忽视了对法的位阶遵循,由此导致了法律适用上的混乱。笔者认为,法的位阶规则并非仅仅体现于法的适用过程,抑或是法律规范的冲突解决过程,更应当在法的制定过程中予以严格遵循。

   首先,法的制定对于位阶的遵从。法产生于一般变化的过程,法的产生和变化也严格遵循了由抽象到具体的实然规律,形成了从抽象规范到具体规范的法律制定的道路。[62]从时间上看,较高位阶的法律规范总是优先于各个较低位阶的法律规范先行制定;从法律效果上看,较低位阶的法律规范的制定则严格意义上以较高位阶的法律规范为参照,其效力也由较高位阶的法律规范所决定。由此,形成了一个相互错落有序,法定程序严密的法律位阶结构,此为制定规范严格遵循位阶的应然状态。在法律位阶结构中,低位阶的法律规范制定以高位阶法律规范为参照,相对应的立法是一个“向上看”的过程。法律位阶就像金字塔,下位法的规定永远多于上位法的规定,上位法的规定是对下位法规定的归纳总结。因此,低位阶的法律规范以其所参照指引的高位阶的法律规范理念为指引,制定相应规范以辅助高位阶法律规范的落实。立法过程严格遵循法律位阶的要求,是维护法律体系的内在和谐性的体现。

   我国现有的立法观念似乎忽视了制定法律需要遵循的法律位阶的本质要求,采取了“向下看”的立法理念。具体体现在制定法律过程中,对上位法的基础性规定往往采取无视的态度,或因下位法诸多规定抑或是存在争议问题无法解决,索性设置法律除外条款予以笼统囊括;或因下位法的规定较为具体,而不设定前瞻性规则,仅将规制任务通过法律除外条款方式转嫁给其他法律。这样的立法理念,毋宁说是对法律位阶没有做到起码的遵从,更确切的说是一种不负责任的立法态度。民法典是统领民商事法律关系的基础法律规范,法律的制定过程应当严格遵循法律位阶的要求,法律除外条款的设置更应当奉“上位法优于下位法”的原则为圭臬,采取向上看的态度,以此设置下位法的特别规定,这是法律体系的本来面貌。如若一意孤行,仍而以下位法的规定为指引,必将使得作为上位法的民法典法律规范本身丧失了作为一般性规定的作用和作为统帅性规定的权威。

   其次,法的适用对于位阶的信守。法律因位阶不同而产生了不同的法律效力。《立法法》78条、第79条、第80条、第83条明确规定不同法律规范之间的效力等级关系,即“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”。民法典关于法律除外条款的设置也应当遵循以上规则,具体体现为以下方面:

   第一,同一位阶法律规范适用“特别法优于普通法”规则。特别法并非绝对概念,而是一个相比较而存在的概念。从民事法律规范来看,其实质应当区分为基本法律和非基本法律,基本法律即为民法典,而非基本法律则指民法典以外的民事特别法以及非民事法律中规定的民事特别法。民法典范围内,因各单行法之间均属于基本规范的范畴,无法适用“特别法优于普通法”规则,可以通过设定具体的法律除外条款的方式,将除外规则限定于“本法”,但必须以明确方式示之,现行立法中的模糊表述断不可取。对于民法典以外的民事特别法,则无需通过在民法典中设置法律除外条款的方式示之,仅需依“特别法优于普通法”的原则即可。《民法总则》11条规定:“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。”已从实质上确立了特别法优先于普通法适用的原则性规定,设置“法律另有规定除外”的方式予以强调纯属文字上的无益浪费。这样的规定,无论是出于强调意义上的考量,抑或是出于兜底的需要,都不可取,反而会因此画蛇添足的规定给予司法适用带来困扰。例如,关于消费者七天无理由退换货的权利,《消费者权益保护法》25条已经作出明确规定,即消费者对于其远程购买的商品享有七天无理由退货的权利。而《合同法》94条[63]第5款关于“法律规定的其他情形”的设定,则使得《消费者权益保护法》25条经解释成为了民法典基本法律规范。由此产生了适用上的冲突,如果适用《合同法》94条规定,则需要首先解决法定解除权的问题,从而确定是否可以解除合同,在此之后,消费者方能行使七天无理由退货的请求权;而如果直接适用作为特别法的《消费者权益保护法》的规定,消费者可以直接享有七天无理由退货的权利。[64]从法律适用效果看,亦能说明,民事特别法本就可以依照“特别法优于普通法”的基本适用规则直接适用,此为特别法自治性之根本,更为民事法律体系内在逻辑性之所在,强行增加法律除外条款的“兜底”功能,仅会导致对法律体系内在逻辑的颠覆性破坏,从而导致法律适用上的冲突,更违背了法典化的时代使命。

   第二,不同位阶法律规范适用“上位法优于下位法”规则。《民法总则》中法律除外条款的设置,存在着行政法规、部门规章甚至司法解释对其排除适用的情形,其实质在于混淆了“特别法优于普通法”的适用范围。基于“法律另有规定除外”表述的法律除外条款本身并非因其适用“特别法优于一般法”而具有正当性。《立法法》所确立的“特别法优于一般法”规则的适用前提条件是特别法与一般法是由“同一机关制定的”,而上位法与下位法是由不同的立法机关所制定,因此两者之间的冲突本就不符合“特别法优于一般法”规则的前提条件,而应当由“上位法优于下位法”的规则所调整。[65]即下位法应当以上位法的基础性规定为参照,是对其的具体化说明,而不能作出任何与上位法相抵触的特别规定。《民法总则》中法律除外条款的使用方式,实质是给予作为下位法的行政规范绝对意义上的优先适用效力,导致的结果不仅是法律位阶的混乱,更会使上位法的基础性规定因法律除外条款等过多设立而被架空,失去其应有的适用价值与权威地位。此外,我国现行立法中关于法律除外条款的规定不乏“法律、行政法规另有规定的,依照其规定”的表述,在条文中直接指向了行政法规。笔者认为,此处的行政法规应当仅指国务院做出的规范性法律规定,而排除相关政策的干预。《民法总则》10条[66]关于法源的规定,颠覆了《民法通则》“民事活动必需遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”的规定,已经将国家政策排除于法源之外。法律除外条款之中引入的特别规定,则理应不包括政策的范畴。

   我国现行法律体系从上到下依次为宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章。不同位阶的法律规范之间的应然状态应当是逐步具体化的过程。即法律应当是宪法的具体化,而行政法规、地方性法规和规章乃至司法解释则应当是前一规范层级的具体化,这才是法律体系内严格遵循位阶规则的理想化模式。[67]

  

结语

  

   法律除外条款是现代各国法治实践的共同经验,相比其他国家的谨慎使用态度,我国仅《民法总则》中法律除外条款就占据极高的比例。如果说《民法通则》制定之初,囿于历史发展阶段所限,抑或基于法律关系变化考量,使用法律除外条款予以“留白”,尚属必要,《民法总则》的制定则是在公有制为基础的市场经济蓬勃发展与法律规范健全成熟的基础上,实现民法体系重构的过程。未来民法典对于法律除外条款的使用应当秉承谨慎、精确之态度,以除外条款指向法律的客观存在为基准,以法律位阶的合规性为效力指引,以民法基本理念与原理为检视标准,将法律除外条款严格限于民法典范畴内;特别法抑或行政法规的设定仅以必要为限,而不以未来可能规定为由。例如,民法典物权编土地承包经营权的制定可设法律除外条款,与《土地管理法》《农村土地承包法》的相关规定链接而使其成民法典的有机整体;司法解释本质为对基本法律规范的补充性回应,民法典应当对历经实践检验的司法解释予以萃取、吸收,而非通过设定法律除外条款方式将其简单囊括。诚然,法律语言并非精确周密的示意工具,法律规定亦无法实现对调整事实的绝对认知。故此,立法者更应当通过精确的统摄性概念,建立起法律的一般预期,辅之以及时修法或司法解释予以补正,此为实现法律规范合理配置之基本路径。响应时代发展需要而生的民法典,凝结着法律工作者的梦想与期待,更是维系国家长治久安的基石,我们所需要的,并非过度追求开放、不断留有余地的“松散民法典”,而是一部蕴含着前瞻性与时代性的中国特色“精致民法典”。

  

   【注释】 基金项目:本文系2016年度中国法学会部级法学研究课题“未来民法典‘法律除外条款’的正当化研究”(CLS(2016) D72)的阶段性成果之一。

   作者简介:马新彦(1958-),女,吉林延吉人,法学博士,国家2011司法文明协同创新中心教授,吉林大学法学院教授、博士生导师,主要研究方向:民法学;吴晓晨(1990-),女,辽宁大连人,吉林大学法学院民商法博士研究生,主要研究方向:民法学。

   [1]参见马新彦:《民法总则代理立法研究》,载《法学家》2016年第5期。

   [2]《民法总则》第51条:被宣告死亡的人的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的,婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复,但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。

   [3]参见马新彦:《民法总则代理立法研究》,载《法学家》2016年第5期。

   [4]李适时:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第387页。

   [5]参见张新宝:《中华人民共和国民法总则释义》,中国人民大学出版社2017年版,第130页。

   [6]参见张新宝:《中华人民共和国民法总则释义》,中国人民大学出版社2017年版,第251页。

   [7]参见张新宝:《中华人民共和国民法总则释义》,中国人民大学出版社2017年版,第248页。

   [8]参见李适时:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第213页。

   [9]参见李适时:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第387页。

   [10]参见蔡立东:《行政审批与权利转让合同的效力》,载《中国法学》2013年第1期。

   [11]马新彦:《论民法对合同行政审批的立法态度》,载《中国法学》2016年第6期。

   [12][美]罗斯科·庞德:《法的新路径》,李立丰译,北京大学出版社2016年版,第13页。

   [13]参见李适时:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第394页。

   [14]参见张新宝:《中华人民共和国民法总则释义》,中国人民大学出版社2017年版,第251页。

   [15]参见王利明:《中华人民共和国民法总则条文释义》,人民法院出版社2017年版,第283页。

   [16]参见张新宝:《中华人民共和国民法总则释义》,中国人民大学出版社2017年版,第250页。

   [17]参见张新宝:《中华人民共和国民法总则释义》,中国人民大学出版社2017年版,第422页;[美]罗斯科·庞德:《法的新路径》,李立丰译,北京大学出版社2016年版,第503页。

   [18]参见梁慧星:《民法总则的时代意义》,载《海南人大》2017年第5期。

   [19]参见:《民事法规》,高点法学研究中心编,高点文化事业有限公司2011年版,第57页。

   [20]第145条:以抵押权、质权或留置权担保之请求权,虽经时效消减,债权人仍得就其抵押物、质物或留置物取偿。

[21]第880条:以抵押权担保之债权,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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