马新彦:《民法总则》“法律除外条款”的考察与论证

选择字号:   本文共阅读 518 次 更新时间:2019-01-14 23:43:03

进入专题: 民法总则   法律除外条款  

马新彦  
加强了法典内部各编章之间的联系,保障民法典的权威性及其内部体系的一致性。

   (三)日本民法典法律除外条款

   在日本民法典中,“法律除外条款”共17条,多指向法律,且侧重指向本法。指向本法的,共有11条,占全部法律除外条款的64.7%。严谨地表述为“除本节规定外”[36]或“第XX条规定不在此限。”例如第592条规定:“借用人已经不能用与出借人借出之物相同的种类、品质及数量的物返还时,需以该物当时的价格偿还。但第四百零二条第二项规定的情形,不在此限”。除外条款指向法律的有3条,常表述为“依法律之规定的,不在此限”[37],占比17.6%;除外条款指向法令的有3条,占比17.6%。指向法令3个的法律除外条款中,2条[38]是关于外国人或无居所人权利能力或居所认定的规定,1条[39]是关于期间计算方法的规定,均是应当由行政权力进行细化规定的程序较为繁琐的内容。

   在指向本法的11个条款中,均明确指明除外条款在本法中的具体“节”或具体“条”,在指向法律及法令的6个条款中未明确指明除外条款之所在。如第264条“本节的规定,于数人有所有权以外的财产权场合准用之。但法令有特别规定时,不在此限”。我妻荣教授在《新订物权法》中对该条法律除外条款的设立作有特别的解释:“民法上有关共有的规定具有浓厚的个人色彩。因此,特别法中有关财产权的共有规定,特别是在承认持份权的处分自由、分割请求自由等方面,产生不相适宜的情形较多。因此,特别法中针对各种财产权的共有设定了特别规定,目的在于修正这些不相适宜之处。”[40]可见,日本的法律除外条款的设置并非为兜底性设计,亦非为未来法律留有空间,而是一种增强法律适应性,避免法条规定冲突的表述方式,其存在具有必要性。

   综上,日本民法典对于每一条除外条款的设置,表述中每一个字句的选择都经过了严谨的考察和斟酌。大多在条文中明确列明除外的具体法条,以期实现民法典的严密性和准确性。未指明除外条款的法条,立法者亦经过认真考虑与设计绝不盲目使用除外条款。再者,其指向范围大多以法律为限,且多限定在本法范围之内,少数指引至法令范畴的除外条款,亦是设定在外国人权利能力、无居所人居所认定及期日计算等视为极其必要的场合。日本民法典的上述特征,无不体现了其对“精致民法典”的追求。

   (四)意大利民法典法律除外条款

   意大利民法典法律除外条款亦具有表述明确、严谨的特质。意大利民法典中法律除外条款共55条,将除外情形指向本法具体法条的有23条,占全部法律除外条款的41.8%。例如第634条规定:“遗嘱处分,附以不能条件及违反强行规范、公共秩序或善良风俗的条件,视为未附条件。但第626条所定的情形,不在此限。”可以说,凡除外条款指向本法的,均明确指出具体法条之所在,绝不笼统使用“本法另有规定的除外”的表述。有32个条文指向法律,其表述通常为“于特别法律被规定者,不在此限。”例如第83条规定:“在国内被承认的教派牧师面前举行仪式的婚姻,依下节的规定调整。但关于此种婚姻,于特别的法律被规定者,不在此限。”该种表述占全部法律除外条款的58.2%。

   (五)法国民法典法律除外条款

   法国民法典作为世界上第一部现代民法典,在民法的发展历史上具有重要的意义,使用法律除外条款十分审慎与严谨。法国民法典条文共2283条,法律除外条款仅有24条,其中20个除外条款指向本法,表述为“除本节另有规定外”或者“第XX编有特别规定的从其规定”,占全部除外条款的83.3%。例如,第304条“除本节之各项规定外,分居之后果受上述第三章对离婚后果所定的相同规则约束。”与意大利民法典一样,凡除外条款指向本法的,均明确指出民法典中的具体“条”或具体“编、章”。其余除外条款,其中3条将指向法律,占全部除外条款的12.5%。例如,第1834条“本章之规定适用于所有公司,依据公司的形式或标的,法律另有规定者除外”。仅1条除外条款指向条例,占全部除外条款的4.1%,即民法典第544条:“所有权是指,以完全绝对的方式,享有与处分物的权利,但法律或条例禁止的适用除外。”

   经过对上述五部民法典法律除外条款使用情况的比较分析,我们发现这些民法典对于除外条款的使用均秉承着严谨审慎的立法态度,绝大多数除外条款指向本法,并在条文中明确指明本法中的具体方位,鲜有除外条款指向行政法规性质的条例、法令,且除非公权力必要介入的场合,不会随意指向条例或法令。另外,除外条款所指向的法律或法令、条例,是现实存在的,而不是未来可能存在的,或立法者想象中可能存在的,除外条款的使用是民法规则法律语言完整而精准表达,而不是无特定意义的兜底条款的常态习惯性表述。

  

三、民法总则法律除外条款立法技术的论证


   制定民法典是现代法治的共同经验,法律除外条款是实现现代法治的有效工具。法律除外条款的合理使用,一方面能够解决我国当前民事法律体系内部的冲突和混乱问题,将已有的立法成果整合成为有机整体;另一方面能够克服成文法的“时滞性”缺陷,实现法律制度确定性与灵活性的完美结合。未来民法典对于法律除外条款的使用应当遵循法律的固有规则与民法的基本理念,以保护民事权利为法律技术的架构基点,以实现民法体系的自足与完备为最终价值追求。

   (一)民法总则法律除外条款立法技术之必要性

   社会发展的经验法则证明:民法典的制定,囿于其所处的历史发展阶段的限制,必然存在其固有局限。如果我们对这些问题不给予足够的重视或者完全视而不见,那么它们就会发展成严重的操作困难。[41]立法技术作为法律制度的有益补充,能够帮助成文法更好适应其所被赋予的特定角色,从而帮助实现法律对于人的行为的价值指引功能。

   1.基于法律条文本身之必要。社会发展的多元性和社会变化的多样性,致使人类无法实现对于事物的绝对认知,更无法穷尽事物的一般情形。法律调整事实的无限性与法律条文数量的有限性之间的矛盾,是立法中必须设立不确定法律概念的逻辑前提。由此,法律条文本身所包含的一般规范存在之外,必然伴随着例外情形的身影。哈特将其称为法律规则的“空缺结构”,即无论是由判例还是由立法来传递一般的行为标准,只要通过“一般”的词语来传递这种信息,就必然存在着法律规则的“空缺结构”。因为,缘于表述立法规则的普通语言只能与以权威性范例同样的不确定的方式指引行为。[42]

   法律规范与作为载体的语言文字本身都具有一般意义上的确定性和可预测性,此为调整人类行为的法律规范之所需,也为法律的生命力之所在;同时,法律规则与语言文字亦具有“开放性”特质,基于语言文字并非绝对精确周密的示意工具,加之立法者在起草法规时无法实现对于法律调整事实的绝对认知,故而在某些所谓的“边缘地带”,法律规则的适用具有不确定性。为克服法律条文本身之不周延特性,例外情形应当在立法中尽可能得到体现,以实现法律的普遍使用和有效实现,立法技术中的“法律除外条款”由此成为了这一规则的载体。[43]较之法律规则本身的不周延性,判例法国家尚可通过法官造法的方式予以弥补,对我国这样的成文法国家,采用法律除外条款的立法技术似乎成为了补充法律条文的首选。

   2.基于我国独特法律体系之必要。外国法的借鉴固然有其独特意义,基于本国国情和特色的考量则是选择立法技术的关键。《民法总则》中法律除外条款的设置,有其存在的本土原因和时代背景。首先,取决于我国多层级的“行星”构造法律体系。我国立法机构经过30年的努力,颁布了诸多内容和形式均已自成体系的单行法,于单行法之外,亦有大量的由行政法规、法律规章以及司法解释构成的“小行星”环绕四周,加之我国民商合一的法律体制,商法单行法需在民法典外组建商法体系,作为民法特别法存在。[44]这种独特的法律结构体系一方面代表我国民事领域立法已形成相对成熟,能够独立运作的规则体系;另一方面也给民法典的编纂带来了巨大的挑战。如何将大量的法律规范纳入到法律体系中,以实现逻辑、体例上的一致,是法典化之路需要解决的首要问题。《民法总则》作为统领民商事法律的规范,无疑承担起囊括各级法律规范,统一民商事法律体系的重任。而法律除外条款的确能够建立起一般法同特别法的沟通渠道,从而形成逻辑严密、体系完整的民法体系,故受立法者青睐。

   再者,取决于我们国家民事立法的体例结构。从民法典设置的体例来说,民法总则所规定的内容,通常来说,需要具有一般性、概况性的特点。此种模式也是借鉴了德国法民法总则中高度抽象的大法律行为模式。[45]民法总则的设置优点是将私法上的共同事项加以归纳,具有合理化的作用,可以避免重复或大量采纳准用性规定。但这种抽象规定也存在缺点,就是必须创设例外,正所谓“利之所在,弊亦随之。”[46]囿于篇幅的考量,立法者无法将所有例外规则一一写进民法典之中,而无论是业已存在的例外规则,抑或是根据社会发展变化的新问题作出的新规范,都迫切需要民法典中设定例外规定予以吸纳。在此基础上,必须采取法律除外条款的立法技术,通过以此设置法律的除外情形,来不断的修正、调整成文法所具有的局限性。

   3.基于法律除外条款功能之必要。潘德克吞的编制体例模式决定了法律规范往往分处于民法典各地,需要立法技术上的补缀接合,以实现适用上的和谐与精准。法律除外条款因具有法律链接功能和法律补充功能,成为立法者实现法律体系化和周延化的必备工具。首先,法律除外条款具有法律链接功能。“任何法律规范都不是独立存在的,任何具体规范都是‘整个法律秩序’的一部分。”[47]法律规范内部的协调统一性,决定了法律规范之间并非彼此相互平行,而是存在着价值意义上的脉络关联,此为法律规范自身所形成的内部体系,是法律体系之根本。法律规范只有被置于整体脉络之中,与其他具有相同法律价值的法律规范相联系,才能考察出其真实的法律价值评价。但是,法律规范间的内部联系需要通过“使人知”的方式,方能使其效用得到最大程度的发挥。故将具有相同法律价值评价的法律规范进行筛选、整合,从而形成的有联系、有规律的整体,此为法律规范的外部体系。法律除外条款作为外部体系中各法律规范之间的连接渠道,体现出其卓越的法律链接功能。抽象规范的统领作用,加之法律除外条款指引功能之技术补充,此为构建互联互用的动态化法律体系的有效路径。

   再者,法律除外条款具有法律补充功能。[48]罗斯科·庞德的这句话揭示了一个无可辩驳的真理:即法律虽以稳定性为前提,而应对社会进步进行不断调整变化则是法律具有生命力的关键。诚然,法律的稳定性是法律存在的前提,但是稳定性本身并不是法律发挥效用的生命力所在,应对社会变化而时时更新,针对社会事实而时时检证,则是促使法律发挥最大效用的关键。现代民法学面临的最大问题是社会外部环境的复杂性和不确定性。如何运用制度(系统)去降低外部环境的复杂性,建立具有一般性的预期,是现代民法要实现的首要目标。[49]各国民法对于法律除外条款的普遍使用亦是基于法律的此种特性,“原则+例外”的立法模式的本质是基于运动和静止相对性的考量,更是对法律所具有的稳定性和变化性的深刻诠释。《民法总则》居于我国民法典中的地位,要求其需具有一般化的原则,但针对社会的时时变化,法律的时时调整,则需要通过创设例外的方式予以补充,此为法律除外条款这一立法技术本身所具有的法律补充功能之所在。

   (二)民法总则法律除外条款立法技术之应然性

无论是我国多层次法律体系的感召,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 民法总则   法律除外条款  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/114580.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统